摘 要： “無訟”是中國傳統(tǒng)法律文化的核心價值取向之一，自然條件、社會結(jié)構(gòu)和思維方式不同，使東西方法律文化呈現(xiàn)出截然不同的發(fā)展模式。然而從西方法治理論中法之應(yīng)然與實然的二元對立視角透視“無訟”，可以發(fā)現(xiàn)：不同的法律文化有著極為相似的法制機理和社會理想。當(dāng)代中國應(yīng)以理性的態(tài)度尋求法治的現(xiàn)代化與民族化的結(jié)合點。

關(guān)鍵詞： 法律 應(yīng)然 實然 二元對立 “無訟”

一、法應(yīng)然與實然的二元對立的概述

西方法治理論中的應(yīng)然之法即自然法，是天然寄于物質(zhì)條件和社會結(jié)構(gòu)之中的規(guī)則；實然之法則為現(xiàn)實存在的法律，即統(tǒng)治階級以應(yīng)然之法為基礎(chǔ)結(jié)合自身利益需要而確認或創(chuàng)制的規(guī)則。具體來說，人都有一些事情可能已讓它發(fā)生在別人身上而反過來絕對不愿意發(fā)生在自己的身上，基于這樣對人自身缺陷的共同認知認識到必然存在著一些規(guī)則來保護每個人的自然權(quán)利，維護自己的生存狀態(tài)，這就是自然法。但是這種應(yīng)然的存在要靠理性的挖掘，用狄摩西尼的話講：“每一種法律都是一種發(fā)現(xiàn)?！狈梢蛘x而被人信服，而正義的法律必須是對自然法的發(fā)現(xiàn)。

二、從法治的二元對立性透視“無訟”

“無訟”，即“沒有或者說不需要訴訟，引申為一個社會因沒有紛爭和犯罪而不需要法律或雖有法律而擱置不用”。①以秩序和穩(wěn)定為核心的“無訟”理念不僅滿足了人們普遍追求秩序穩(wěn)定的心理欲望，而且為社會財富的產(chǎn)生和積累創(chuàng)造了必不可少的條件。但“無訟”畢竟只是一種理想境地，它建立在對人的“完人”要求之上，人的社會矛盾和沖突不可避免，“無訟”卻創(chuàng)造了和諧、安寧、繁榮的“奇跡”，其中必然存在著不可跨越的矛盾鴻溝。筆者認為可以結(jié)合西方法治理論中法實然與應(yīng)然的二元對立分析“無訟”。

（一）情理VS理性。

理性是應(yīng)然之法的固然屬性，更是實然之法的必備要素，總結(jié)原則，尋求規(guī)律，于法制的角角落落張揚著有棱有角的正義追求。當(dāng)然這樣的理性追求也有一定的局限性，制度至上、條文至上的原則使法律無法擺脫僵化、冰冷甚至殘酷的面孔，極有可能于個案中無法實現(xiàn)正義。但在中國古代，情理是衡量標準，“他們寧愿為了適應(yīng)情理，把法律弄成千差萬別，支離破碎的形態(tài)去適應(yīng)具體案件，而不愿把千差萬別的案件統(tǒng)一于嚴格穩(wěn)定的法律”。②日本學(xué)者滋賀秀三將中國人追求的情理精準的闡釋為“常識性的正義衡平感覺”。③感覺是不具有實定性的標準，缺乏制度性框架的約束，從而為人治留下了廣闊的空間，增加了權(quán)力濫用和腐敗的可能性，使得中國古代司法根本無法從行政中獨立出來。

（二）義務(wù)本位VS權(quán)利本位。

西方法治理論中應(yīng)然的法是一種自然存在，以保護自然權(quán)利為根本使命，通過理性鏈接的實然之法必然也是以“權(quán)利”為本位而存在的。所以，人的權(quán)利是“屬我性”的天然存在的。有應(yīng)然之法的衡量、理性的制約、權(quán)利本位的保護性定位，西方法治必然延伸出嚴謹嚴格的程序性要求。中國古代的法沒有了另一層力量的制約，更注重實然意義層面，濃重的工具性色彩使其以義務(wù)性本位存在，“權(quán)利”這一西化的概念在國人的腦海中根本不曾存在，無法產(chǎn)生對法律的認知和渴望，國人之于法律多的是惶恐，少的是敬畏。

（三）“無訟”和西方法治在對秩序追求上的殊途同歸。

秩序是人類一切活動的必要前提，對秩序和穩(wěn)定的追求永遠是各種社會制度的內(nèi)在生命，“每個社會的法律在實質(zhì)上都面臨同樣的問題，但各種不同的法律制度以及不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結(jié)果是相同的”。④從理想狀態(tài)上來說，“無訟”和近代西方法治都希望社會成員能從內(nèi)心自覺遵守社會規(guī)則，使社會的秩序和穩(wěn)定更加有效持久。具有歷史合理性的秩序都體現(xiàn)了時代公正，但“無訟”過于強調(diào)穩(wěn)定和秩序，用一種不可能實現(xiàn)的理想來規(guī)約和引導(dǎo)，必然會使這種社會理想變態(tài)發(fā)展。

（四）從社會理想角度，“無訟”與西方法治價值相似。

“無訟”核心的和諧與西方法治核心的正義自有差別，但同為應(yīng)然層面的社會理想?yún)s同樣給人以幸福，相信人們對幸福的感覺應(yīng)是相似和相通的。所以，中國傳統(tǒng)法律文化關(guān)于理想社會的設(shè)計和追求并沒有違背人類文明價值的基本傾向，與現(xiàn)代法制社會的終極目標也有一定的契合，只是他們設(shè)計的立足點——對人的認識——不同?！爸袊鴽]有西方那樣的法的社會理想，但同樣有基于理想社會而對法的另一種思考”。⑤

三、現(xiàn)代中國之于“無訟”的應(yīng)有態(tài)度

“無訟”的價值取向顯然已經(jīng)不合時代的要求，但是以西方文明為價值支撐的現(xiàn)代法治在中國還缺乏足夠的文化支撐?！白鳛橐粋€歷史的連續(xù)過程來說，古老的法律文明并未因其是歷史上的東西而發(fā)生斷裂，它在或大或小的程度上以某種新的形勢延續(xù)和傳承，進而在一個新的法律系統(tǒng)中發(fā)揮新的作用”。⑥制度的構(gòu)建如果脫離了文化的依托，就無法與現(xiàn)實結(jié)合。我們必須以理性的態(tài)度尋求法治的現(xiàn)代化與民族化的結(jié)合點——立足于中國社會主義法治建設(shè)的現(xiàn)實之上，將傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代西方的法治精神相契合，在充分認識西方法治的局限性的基礎(chǔ)上把法治的原則與精神融為民眾內(nèi)心的信念，建立有機多元的法治制度。

注釋：

①張中秋.比較視野中的法律文化.法律出版社，2003：227.

②陳秀平.殊途同歸：“無訟”與現(xiàn)代法治精神之間.甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2005.9.

③［日］滋賀秀三.中國法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材.比較法研究，1988，第三輯.

④［德］K·茨威格特，H·克茨.比較法總論.貴州人民出版社，1992：6.

⑤張中秋.比較視野中的法律文化.法律出版社，2003：10.

⑥張文顯.法理學(xué).高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，1999：226.