摘要在語境學(xué)中，分析中國傳統(tǒng)文化與西方法律文化的差異，并以此為進(jìn)路，研究中國經(jīng)濟(jì)法研究的方向，并論證在我國家國同構(gòu)的社會(huì)環(huán)境下，如何盡快走出傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的思維定勢，為我國經(jīng)濟(jì)法發(fā)展定制中國化的發(fā)展路徑，成為本土化的題中之義

關(guān)鍵詞民族傳統(tǒng)文化語境 正義 本土化

中圖分類號(hào):D922.29文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

語境學(xué)是研究演說者思維方式和話語意義生成及相關(guān)社會(huì)背景的學(xué)說，經(jīng)過語言學(xué)家馬林諾夫斯基(B.malinowski)、海姆斯(Hymes)、萊昂斯(lyons)、索振宇等發(fā)展，其內(nèi)涵現(xiàn)今包括:上下文語境(由語言因素構(gòu)成)、場景語境(由時(shí)間、地點(diǎn)、話題、話語者個(gè)性教養(yǎng)構(gòu)成)、民族文化語境(由歷史文化背景、社會(huì)規(guī)范習(xí)俗、價(jià)值觀構(gòu)成)。本文對法律的語境分析，主要從民族傳統(tǒng)文化語境切入，通過對西方法律世界與我國傳統(tǒng)法律文化的制度差異的分析，考量經(jīng)濟(jì)法理論在我國實(shí)踐中的建構(gòu)。

1 西方民族傳統(tǒng)文化語境下的經(jīng)濟(jì)法

1.1西方法律文化語境中的價(jià)值觀

正義的主要問題是社會(huì)結(jié)構(gòu)，亦即社會(huì)制度對基本權(quán)利和義務(wù)的分配(羅爾斯語)?？疾煳鞣椒ㄖ卫砟畹恼x，便會(huì)發(fā)現(xiàn)其中蘊(yùn)涵了深厚的自由主義底蘊(yùn)，為了能夠更好地理解西方正義價(jià)值觀的內(nèi)涵，我們有必要將其放在歷史的嬗變中加以分析。

(1)形式正義的產(chǎn)生和發(fā)展。作為啟蒙思想家價(jià)值觀的正義理論，其初始形態(tài)是強(qiáng)調(diào)絕對平等和自由的形式正義。在法律上的突出反映便是權(quán)利與義務(wù)的絕對自由與平等。司法實(shí)踐中，這種理論積淀成為形式概念明晰，邏輯推理縝密的私法體系。在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境中，它成功地凸顯了對人性的正確揭示和對社會(huì)關(guān)系平等性和互換性的正確判斷。然而，隨著時(shí)代的發(fā)展，社會(huì)強(qiáng)勢群體的出現(xiàn)，形式正義的困境也日益顯露出來:首先表現(xiàn)的是形式正義只注重一切平等，而忽視了個(gè)體間先天或后天的差異，回避了法律的凝固性和滯后性，使法律在失去了平等性和互換性的社會(huì)根基后，演變成為保護(hù)強(qiáng)者的工具。

(2)實(shí)質(zhì)正義的興起。當(dāng)精心演繹、富于邏輯力量的論證已失去現(xiàn)實(shí)意義時(shí)，社會(huì)便開始在新的歷史環(huán)境下對形式正義進(jìn)行反思，并進(jìn)而逐步打破這種邏輯崇拜，走上了對形式正義的揚(yáng)棄和發(fā)展之路。實(shí)質(zhì)正義正是在堅(jiān)持形式正義平等原則的前提下，開始對社會(huì)關(guān)系進(jìn)行深入關(guān)照，并通過主體身份的差異性(即角色性)來決定利益和責(zé)任的分配，從而達(dá)到結(jié)果的公平。突破了形式化法律自成邏輯的封閉體系，開始注重法外因素(社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化、道德)對社會(huì)發(fā)展的重大影響，并以此尋求法律生成及作用的正當(dāng)性理由，來進(jìn)一步追求“把事情做得對現(xiàn)在和未來都更好一些?！?/p>

1.2西方歷史文化背景

(1)市民社會(huì)理論。在初始時(shí)期，自由資本主義理念使公權(quán)力和私權(quán)利相互均衡，從而使“夜警”國家與原子化的市民社會(huì)得以相互適應(yīng)。但在19世紀(jì)中葉以后，政治民主發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)職權(quán)不斷擴(kuò)張，使政治權(quán)利向以市場為主要領(lǐng)域的現(xiàn)代市民社會(huì)滲透，逐漸實(shí)現(xiàn)了私人權(quán)利與公共權(quán)力的融合，并打亂了原有的“市民社會(huì)——國家”的二元體制構(gòu)架。此時(shí)，市民社會(huì)中亦有個(gè)體強(qiáng)勢支配力的急劇擴(kuò)張，打破了原子化市民社會(huì)中私人間的平等關(guān)系，導(dǎo)致了形式上的平等掩蓋了事實(shí)的不平等。此時(shí)，當(dāng)代市民社會(huì)理論便作為國家權(quán)力與現(xiàn)代市民社會(huì)關(guān)系的替代性方案而提出。亦即用一種新式的平衡力對失衡的經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行校正和調(diào)整，有迫于此，當(dāng)代市民社會(huì)理論將一般經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域從市民社會(huì)領(lǐng)域中劃分出去，而將社會(huì)文化領(lǐng)域作為解決市民社會(huì)與國家之間關(guān)系的主戰(zhàn)場，以完成現(xiàn)代市民社會(huì)的任務(wù)。

(2)市場經(jīng)濟(jì)理論。在歷史實(shí)踐中，建立在市民社會(huì)私法自治理念基礎(chǔ)上的西方世界，在確立了市場機(jī)制以后，得以迅猛發(fā)展，并使得生產(chǎn)專業(yè)化和社會(huì)化水平越來越高，市場主體行為的公共性色彩亦日趨濃重。依據(jù)市場經(jīng)濟(jì)優(yōu)勝劣汰的屬性，在19 世紀(jì)末20 世紀(jì)初，又步入壟斷市場經(jīng)濟(jì)階段，進(jìn)而導(dǎo)致物質(zhì)財(cái)富占有的兩極分化。此時(shí)各方的利益關(guān)系已不能通過交易雙方的協(xié)調(diào)達(dá)成實(shí)質(zhì)正義，從而直接或間接地影響了社會(huì)整體利益。當(dāng)經(jīng)濟(jì)的沖突超越了社會(huì)可容忍的限度時(shí)，國家力量便以公益代表的身份介入了經(jīng)濟(jì)生活，開啟了國家干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的時(shí)代。

1.3西方社會(huì)規(guī)范習(xí)俗

傳統(tǒng)的市場競爭關(guān)系以利益最大化為目標(biāo)，但由于市場主體的差異性，使“自由法則”，“權(quán)利法則”淪為弱肉強(qiáng)食的叢林法則。19世紀(jì)以后的法律開始關(guān)注此類社會(huì)問題，在法律理論上的表現(xiàn)便是以實(shí)質(zhì)正義為原則，摒棄抽象的自由平等觀念，在規(guī)范的規(guī)定上以不平等為基礎(chǔ)，通過傾斜權(quán)利義務(wù)的安排來追求結(jié)果的公平。所以通過經(jīng)濟(jì)法建立一種良性的秩序，以保護(hù)安全和效率的趨勢便勢在必行。

固然，“市場失靈為政府干預(yù)提供了最正當(dāng)?shù)睦碛珊驼深A(yù)的潛在可能性”，但是，“解決市場失靈問題不總是需要政府行為，市場失靈仍然存在著可能的‘自發(fā)解決’——在不訴諸政府強(qiáng)制的條件下，市場也能運(yùn)轉(zhuǎn)良好”，所以，經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展也由此經(jīng)歷了全面干預(yù)的嘗試到謹(jǐn)慎干預(yù)的成功。詳言之，經(jīng)濟(jì)法便可分為兩個(gè)階段:一是19世紀(jì)末到20世紀(jì)60年代中葉，以完全理性、全面干預(yù)、經(jīng)濟(jì)高度集中的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法;二是從20世紀(jì)60年代至今盛行的以有限理性、謹(jǐn)慎干預(yù)、經(jīng)濟(jì)民主化為特征的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法。再關(guān)照市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，可知:西方經(jīng)濟(jì)法是建立在完善的市場經(jīng)濟(jì)體制下的法治，是先有充分發(fā)展的市場而產(chǎn)生的市場失靈，后有國家對市場進(jìn)行干預(yù)并對干預(yù)手段加以規(guī)制的經(jīng)濟(jì)法律體系。

由此觀之，“西方法律制度僅僅是通過錯(cuò)綜復(fù)雜的歷史進(jìn)程而出現(xiàn)的一些特殊的調(diào)節(jié)和安排，這些制度只有放在這些國家特定歷史條件下才能夠理解并加以評價(jià)。”

2 中國民族傳統(tǒng)文化語境下的法律

2.1中國法律文化語境中的價(jià)值觀

中國古代社會(huì)提早進(jìn)入了理性社會(huì)，并迅速地將封建時(shí)期結(jié)束在春秋戰(zhàn)國時(shí)代。自秦以降，便形成了一種家國一體的超穩(wěn)定格局。曾于春秋爭鳴的百家社會(huì)學(xué)說，也在“獨(dú)尊儒術(shù)”后銷聲匿跡，致使“重義輕利”的農(nóng)本傳統(tǒng)文明得以不間斷傳承，并形成內(nèi)化于心的深層民族性格。所以，在中國幾千年的文明歷史中，一直都是將儒家文化的禮法合一作為傳統(tǒng)法文化的精髓，并在其中暗含了有道明君便天下大治的完全理性人命題，加之家天下的財(cái)產(chǎn)權(quán)利觀，使民主經(jīng)濟(jì)的缺位成為中國特色的必然。在這種思想體系下，我們很難找到形式正義的蹤影，而在國門洞開之際又恰逢形式正義式微，亦使我們本應(yīng)吸收的形式正義理念被無形遮蔽。加之20世紀(jì)我們選擇了社會(huì)主義道路，以集體主義為原則，繼承了批判資本主義的精神，又進(jìn)一步放棄了對形式正義的研習(xí)，從而使實(shí)質(zhì)正義成為我國社會(huì)主流的價(jià)值趨向。

2.2中國歷史文化背景

(1)中國社會(huì)體制。中國社會(huì)古來家國同構(gòu)，國家高度壟斷著資源和權(quán)力，社會(huì)呈現(xiàn)出高度的一元化和同質(zhì)性的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，使社會(huì)被壓縮進(jìn)國家之中。在新中國成立以后，由于國家的控制，民間已不存在掌握稀缺資源的社會(huì)力量，中國社會(huì)只剩下兩個(gè)結(jié)構(gòu)因子:國家與民眾，這二者構(gòu)成的兩層社會(huì)結(jié)構(gòu)是人類社會(huì)一種非常獨(dú)特的社會(huì)結(jié)構(gòu)，從而導(dǎo)致國家直接面對民眾。

(2)中國經(jīng)濟(jì)體制。一如前述，中國古代提早進(jìn)入了理性社會(huì)，而且形成了自給自足的小農(nóng)自然經(jīng)濟(jì)，近現(xiàn)代以降直至新中國成立，由于社會(huì)的動(dòng)蕩和不斷的變革，導(dǎo)致我國從來沒有出現(xiàn)過“自由競爭市場經(jīng)濟(jì)”時(shí)期， 至于所謂市場經(jīng)濟(jì)充分發(fā)展和過度競爭所導(dǎo)致“市場失靈”等問題更是無從談及。尤以建國后20多年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，形成了一種價(jià)格扭曲的宏觀政策環(huán)境，以計(jì)劃為基本手段的資源配置方式，沒有自主權(quán)的微觀經(jīng)濟(jì)制度，構(gòu)成了傳統(tǒng)三位一體的經(jīng)濟(jì)制度。1993年以后，中國社會(huì)的運(yùn)行斷然接入了市場經(jīng)濟(jì)的軌道，傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的慣性沖擊力與新興體制的摩擦不斷，致使市場經(jīng)濟(jì)表面繁榮的背后，經(jīng)濟(jì)隱憂亦不斷激增。

3 中國社會(huì)規(guī)范習(xí)俗

至于經(jīng)濟(jì)法的實(shí)踐，雖然從新中國成立之后便開始啟動(dòng)，但是其理論研究卻始于黨的十一屆三中全會(huì)，雖然這次會(huì)議啟動(dòng)了我國改革開放的進(jìn)程，為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立開啟了良好的政府導(dǎo)向，可是經(jīng)歷了長期的高度集中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，使得國內(nèi)商品經(jīng)濟(jì)不甚發(fā)達(dá)，統(tǒng)一經(jīng)濟(jì)市場尚付闕如;個(gè)體權(quán)益意識(shí)尚未覺醒;計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、平均主義傳統(tǒng)思想影響下，平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和商事關(guān)系發(fā)展緩慢。在法律層面上，還沒有建立起現(xiàn)代意義的民法、商法制度。同時(shí)，體制轉(zhuǎn)軌之前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)行為大都是政策性權(quán)威手段的國家指令運(yùn)作，根本沒有采用真正意義上的法律形式，從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法建立的社會(huì)需求的缺失。

在這種環(huán)境下，十一屆三中全會(huì)后不久，完善民法制度和建構(gòu)經(jīng)濟(jì)法制度的任務(wù)同時(shí)提上日程。顯然，這種建構(gòu)在很大程度上是在經(jīng)濟(jì)幾乎崩潰和國際競爭的壓力下政策策略和工作重心的轉(zhuǎn)變。所以，行政調(diào)節(jié)失靈是經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的前提條件，這種強(qiáng)制性的制度變遷，對權(quán)力具有很強(qiáng)的“路徑依賴性”，加之市場體制不完善，而立法的滯后對法律研究缺乏討論平臺(tái)，以致沒有形成必要的理論來推動(dòng)新規(guī)則的產(chǎn)生，于是只好移植西方的成熟理論和制度加以探討，分析政府與市場的雙向失靈，因而難以針對中國時(shí)下的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行提供對策性的理論指導(dǎo)。

現(xiàn)今雖經(jīng)過各位法學(xué)家的不斷修正與探索，逐步出現(xiàn)向經(jīng)濟(jì)法本位的復(fù)歸。但是這種復(fù)歸又充滿了中國特色，因?yàn)槲覈慕?jīng)濟(jì)法不是在先有發(fā)達(dá)的民法、商法的基礎(chǔ)上而填補(bǔ)其法律空白，而是在完善民法、商法的同時(shí)，對經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行建構(gòu)。所以我國經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)，在某種程度上，是通過國家干預(yù)行為以培育市場經(jīng)濟(jì)體制、維護(hù)自由公平競爭，以此來對民商事法律關(guān)系加以完善。

4 語境差下經(jīng)濟(jì)法理念的審視

通過上述分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，借鑒“普適性”的西方先驗(yàn)邏輯，在很大程度上是虛擬的，而非現(xiàn)實(shí)層面上的。對于西方經(jīng)濟(jì)法而言，市場經(jīng)濟(jì)作為一種真實(shí)的曾經(jīng)存在，是歷史的基礎(chǔ);而對于我國的經(jīng)濟(jì)法理論，則是對未來市場經(jīng)濟(jì)條件下設(shè)想式構(gòu)建，僅是定位的基礎(chǔ)。當(dāng)定位的任務(wù)完成后，我們就應(yīng)更加關(guān)注現(xiàn)實(shí)與理論的關(guān)系，以進(jìn)一步推動(dòng)理論的發(fā)展。

易言之，便是在借鑒西方經(jīng)濟(jì)法先驗(yàn)邏輯和移植具體制度時(shí)，應(yīng)明確二者不同語境間的差異，用理性的自覺彌補(bǔ)根基缺失的現(xiàn)狀，只有這樣，才能保證制度的借鑒能夠順利的完成本土化。

注釋

①美·波斯納.道德和法律理論的疑問.蘇力，譯.中國政法大學(xué)出版社.2001:303.

②公丕祥.法律現(xiàn)代化的理論邏輯.中國政法大學(xué)出版社，1999:45.

③美:R·科斯，A·阿爾欽，D·諾斯.財(cái)產(chǎn)權(quán)利和制度變遷——產(chǎn)權(quán)學(xué)派和新制度學(xué)派譯文集.劉守英等，譯.上海人民出版社，1994.11:4～10.

④孫立平.現(xiàn)代化與國家轉(zhuǎn)型.北大出版社，2005.