摘要古往今來，犯罪是一種絕對的惡，給社會和被害人造成難以挽回的物質(zhì)傷害或不可抹去的心靈創(chuàng)傷，處于本能的義憤，人們往往受感情因素的影響，簡單地從倫理意義上對犯罪進行否定和評價。筆者認為，我們不應(yīng)該苛求遭受犯罪侵害的民眾以寬容和理性的態(tài)度對待犯罪，但是作為法律工作者和研究者應(yīng)該擺脫對犯罪的情感思維，以客觀、理性的立場分析社會對犯罪防衛(wèi)的態(tài)度和性質(zhì)。以此為基礎(chǔ)，科學(xué)的、合理的引導(dǎo)和組織社會對犯罪的反應(yīng)方式，實現(xiàn)依法治國的百年方略。基于此，筆者從多角度對防衛(wèi)過當進行多方面的討論。

關(guān)鍵詞防衛(wèi)過當 法理依據(jù) 要件分析

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A

1 過當防衛(wèi)的概念性質(zhì)

防衛(wèi)過當是當國家公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)和其它合法權(quán)利受到正在進行的不法侵害而在采取的制止不法侵害的行為中，明顯超過了必要限度給不法侵害人造成重大損害的行為即是防衛(wèi)過當。因此它不同于一般的犯罪行為，雖然防衛(wèi)過當主觀上存在罪過，客觀上造成了不法侵害人的重大損害，構(gòu)成了犯罪，但其出發(fā)點是制止犯罪。防衛(wèi)過當一般具有如下幾種特征:首先是刑事的違法性。這是犯罪的一個重要特征，也是防衛(wèi)過當應(yīng)當負刑事責任的法定要求。換句話說防衛(wèi)過當是違反刑法規(guī)范的行為。 還有主觀過錯性。這是犯罪構(gòu)成的一個法定要求。防衛(wèi)過當防衛(wèi)人承擔刑事責任的主觀基礎(chǔ)是有過失或者間接故意，正是因為在這種過失或者間接故意支配下造成了侵害人不應(yīng)出現(xiàn)的重大損害結(jié)果才負法律責任。 再有客體的不確定性。防衛(wèi)過當作為一種特殊的犯罪行為沒有具體罪名，沒有特定、具體的客體，可能是對他人生命利益造成損害，也可能是對他人的財產(chǎn)造成的損害等等。

2 防衛(wèi)過當?shù)姆ɡ硪罁?jù)

早在20世紀初，刑事社會學(xué)派取代了刑事古典學(xué)派，在刑法理論上占據(jù)了統(tǒng)治地位，從理性的角度對人們行使防衛(wèi)權(quán)的范圍、條件、合理限度等進行規(guī)定。在這種情況下就提出了防衛(wèi)過當?shù)母拍罴爸贫ǔ鰧ζ鋺?yīng)減輕或免除處罰的規(guī)定，從而走上了有限防衛(wèi)的軌道。防衛(wèi)過當?shù)某踔允菫榱酥浦狗缸?，但?guī)定其為一種違法行為的理論依據(jù)基本分為兩種，現(xiàn)淺分析之。

2.1“法益衡量說”

該說認為，如果侵害法益的行為是為了救濟更高或者同等價值的法益，則該行為不具有違法性，易言之，犧牲一種法益來救濟價值更高或同等法益就不是刑法禁止的。由此，判定一防衛(wèi)行為是否屬于過當防衛(wèi)是從防衛(wèi)的結(jié)果來判斷的，即防衛(wèi)人侵害由于其防衛(wèi)行為所造成的法益的侵害與不法侵害人會給防衛(wèi)人造成的實現(xiàn)可能性的法益的侵害相比，哪個的價值更高一些。若前者已造成的損害小于或者等于后者將會造成的損害后果，則該防衛(wèi)行為就屬于正當防衛(wèi)，不具有違法性;反之，如果后者已經(jīng)造成的損害大于后者將會造成的損害后果，則該防衛(wèi)行為就屬于防衛(wèi)過當，具有違法性，就不屬于刑法所推崇、肯定的行為，這也是后面所提到的防衛(wèi)過當需要負刑事責任的原因之一。

2.2“必要說”

該觀點認為以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都是適當?shù)?。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不?yīng)有損害的，就應(yīng)認為是防衛(wèi)過當。

2.3“基本相適應(yīng)說”

防衛(wèi)行為同不法侵害行為，在性質(zhì)、手段、強度和后果之間，要基本適應(yīng)(不是完全相適應(yīng))，才能成當防衛(wèi)，否則防衛(wèi)行為明顯超過侵害行為，造成不應(yīng)有危害的，是防衛(wèi)過當。

我國新刑法將1979年刑法規(guī)定的“正當防衛(wèi)超過必要限度”修改為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度”，“造成不應(yīng)有的危害”改為“造成重大損害”，即防衛(wèi)過當只有在“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件都具備時才成立，從而降低了界定防衛(wèi)過當?shù)臉藴?，擴大了正當防衛(wèi)的范圍。刑法原有規(guī)定的“超過必要限度”界定在防衛(wèi)行為同侵害行為的性質(zhì)、手段、強度和損害程度要基本相適應(yīng)上，不利于對正當防衛(wèi)人的保護。修訂的刑法總結(jié)了實踐經(jīng)驗，明確規(guī)定在防衛(wèi)的必要限度上，只要沒有“明顯超過”沒有造成“重大損害”的，都是正當防衛(wèi)。由此很多人認為“基本適應(yīng)說”已然過時，而我國刑法對于防衛(wèi)過當?shù)奶幜P態(tài)度明顯傾向于“必要說”。然而，筆者持相反意見。眾所周知，刑法為公法，主要調(diào)整的是國家與公民之間、政府與社會之間的各種關(guān)系，更傾向于保護社會公共利益，維護的是統(tǒng)治階級利益。由此可以想象我國刑法所規(guī)定的防衛(wèi)過當是從統(tǒng)治階級角度出發(fā)，衡量刑事犯罪的社會危害與與防衛(wèi)過當?shù)纳鐣：λ{的法益，而不是相比較于防衛(wèi)過當對犯罪分子造成的法益威脅。也就是說，修訂前我國刑法所注重的是防衛(wèi)所針對的犯罪分子的法益和防衛(wèi)所保護的客體的法益之間比較，而修訂后則是在犯罪行為所威脅的法益和防衛(wèi)所要保護的法益之間的比較，修訂后即將原有的法益范圍擴大，因此擴大了正當防衛(wèi)的范圍。

另外，防衛(wèi)過當由于其制止犯罪的初衷，決定了其主客觀惡性要遠遠小于其他犯罪。法律為了保護防衛(wèi)人的利益，縮小了防衛(wèi)過當?shù)姆秶敺缸镄袨樵獾街浦箷r使犯罪分子不敢將較小的違法犯罪升級，以免使防衛(wèi)行為升級，從而保護防衛(wèi)人。防衛(wèi)行為實際上是一種私力救濟，如果犯罪分子以強力反抗很可能會對防衛(wèi)人造成傷害。而存在正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別可以使犯罪分子在遭到防衛(wèi)時選擇逃走，或是接受制止。少部分窮兇極惡的犯罪分子選擇暴力對抗防衛(wèi)人以繼續(xù)犯罪時，會考慮自己的行為可能使正當防衛(wèi)的限制降低，甚至使防衛(wèi)人行為成為特殊防衛(wèi)，因而懼怕，不敢下手，從而保護防衛(wèi)人的利益。

正當防衛(wèi)所保護的法益性質(zhì)，決定著不法侵害行為的性質(zhì)，從一定程度上決定著正當防衛(wèi)的強度和時間上的緩急。而對于一般輕微的法益遭到的不法侵害，即使防衛(wèi)行為不能保護，也不能造成不法侵害人重大傷亡。

3防衛(wèi)過當?shù)囊治?/p>

3.1防衛(wèi)過當?shù)闹黧w

防衛(wèi)過當主體是指達到法定刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人。任何防衛(wèi)過當?shù)闹黧w都必須負相應(yīng)的刑事責任。但是，由于防衛(wèi)過當?shù)闹黧w具有雙重身份，一方面作為防衛(wèi)的主體，另一方面又作為防衛(wèi)過當?shù)闹黧w，既是防衛(wèi)人又是犯罪人，這是防衛(wèi)過當主體的特殊之處。所以，在量刑時應(yīng)充分考慮到這一點。即有關(guān)防衛(wèi)過當?shù)闹黧w問題，應(yīng)充分考慮到其主體是具有行為能力。已滿十四周歲不滿十六周歲的人應(yīng)否對防衛(wèi)過當負刑事責任，我國刑法學(xué)會會長趙秉志教授認為:“防衛(wèi)過當?shù)闹黧w只能是已滿16周歲的人，已滿14周歲不滿16周歲的人不能成為其主體。這是因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，不可能正確判斷防衛(wèi)過當這種犯罪行為性質(zhì)。我國刑法第十七條第二款規(guī)定:“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當負刑事責任。”規(guī)定中的罪行都為主觀故意，并不包括過失犯罪，因為，已滿十四有歲不滿十六周歲的還不具備完整的認知能力，對于過失犯罪，依照刑法第十七條第二款規(guī)定，應(yīng)當負刑事責任。但考慮到已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人還不具備有辨認和控制的特點，可以依照我國刑法第二十條第二款規(guī)定，免除處罰。

3.2防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面

防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面是防衛(wèi)人對過當結(jié)果持放任或者疏忽大意、過于自信的態(tài)度。對此法學(xué)界大體有一下幾種觀點:

3.2.1“故意說”

不法侵害行為在任何情況下都是故意的行為，正當防衛(wèi)人為了合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害所采取的正當防衛(wèi)行為也是故意的，防衛(wèi)過當，是防衛(wèi)人把自己的防衛(wèi)行為發(fā)展下去而超過了必要限度，這也是故意的，所以防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式是故意犯罪。

3.2.2“過失說”

該說認為，同正當防衛(wèi)一樣，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，防衛(wèi)人的目的同樣是保護自己的合法權(quán)益，這一防衛(wèi)目的決定了防衛(wèi)過當只能構(gòu)成過失犯罪，而不能構(gòu)成故意犯罪。

3.2.3“排除直接故意說”

該說人為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式。

法學(xué)界主流觀點以排除直接故意說為主流。這是因為要確定防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式應(yīng)當注意到防衛(wèi)過當?shù)某闪⒁缶邆浞佬l(wèi)目的的正當性這一點，防衛(wèi)過當?shù)哪康牡恼斝詻Q定了防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不可能是直接故意，直接故意的內(nèi)容是行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望該結(jié)果發(fā)生，如果防衛(wèi)人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并積極追求和希望這種結(jié)果發(fā)生，這就是否定了防衛(wèi)過當?shù)谋旧怼７佬l(wèi)過當不可能構(gòu)成直接故意犯罪，但主觀上存在間接故意和過失，則是完全可能的，因此防衛(wèi)過當主觀方面只能表現(xiàn)為間接故意，疏忽大意的過失和過于自信的過失三種罪過形式。

3.3防衛(wèi)過當?shù)目腕w

防衛(wèi)過當?shù)目腕w即是指被侵害人不法侵害的防衛(wèi)人的合法權(quán)益，例如健康權(quán)和生命權(quán)。防衛(wèi)過當?shù)目腕w與主體一樣也具有雙重身份，不法侵害人既是犯罪人又是受害者。在侵害人非法侵害防衛(wèi)人的合法權(quán)益的同時，防衛(wèi)人實施行為阻止非法侵害的發(fā)生，這個防衛(wèi)的行為有可能也在一定程度上侵害了侵害人的某些合法權(quán)益，只是這種程度的侵犯較之前者要小。

3.4防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面

防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面要求防衛(wèi)行為超過了正當?shù)某潭?，并且造成了可以避免的嚴重后果。防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面可以從兩方面來理解。

首先，防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法行為要求的限度。與1979年刑法第17條第2款相比，現(xiàn)在通用的刑法更強調(diào)了“明顯”二字，即能讓人很清楚的知道這種行為已經(jīng)超過了該有的范疇和程度。

其次，防衛(wèi)行為要超過一定的限度，造成了嚴重的后果。防衛(wèi)結(jié)果是否構(gòu)成“重大損害”，是區(qū)分防衛(wèi)行為是否過當?shù)闹饕蛩?，正當防衛(wèi)與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，超過必要的限度，致人重傷死亡的，就是造成重大損害，防衛(wèi)是否過當應(yīng)從全案具體情況綜合分析認定，不能一見有人死亡或者重傷，就斷定是防衛(wèi)過當，也不能一見保護合法權(quán)益，就一律認定為正當防衛(wèi)，應(yīng)聯(lián)系“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。

4 正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)分

正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是一般與特殊的關(guān)系。正當防衛(wèi)不負刑事責任是一般原則，防衛(wèi)過當負刑事責任是例外。防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)發(fā)生的條件基本一致，首先，都要求針對正在發(fā)生的不法侵害行為。如果不是針對不法侵害則是蓄意犯罪或假想防衛(wèi)，針對尚未發(fā)生或結(jié)束的犯罪行為為防衛(wèi)不適時。其次，行為人須具有防衛(wèi)意圖。即防衛(wèi)人必須知道自己的行為的目的和可能發(fā)生的結(jié)果。否則由于主觀方面的原因可能成立他罪或不成立犯罪。再次，給不法侵害造成了損害，否則不侵害任何法益，不涉及刑法問題。

4.1二者關(guān)系的幾種觀點

防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)關(guān)系在法學(xué)界主要存在“轉(zhuǎn)化說”、“包容說”、“并引說”三種觀點。現(xiàn)淺談之。

4.1.1 “轉(zhuǎn)化說”

該觀點認為防衛(wèi)過當是由正當防衛(wèi)轉(zhuǎn)變成的，防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的量變引起質(zhì)變的結(jié)果。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害，正當防衛(wèi)就轉(zhuǎn)化為防衛(wèi)過當。該種觀點以正當防衛(wèi)為防衛(wèi)過當?shù)那疤釛l件。只是由于正當防衛(wèi)明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。

4.1.2“包容說”，

該觀點認為正當防衛(wèi)本身包括了適當和過當兩種情形。該種觀點承認正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是兩個不同的行為，只是防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)中的一種情形，為正當防衛(wèi)所包容。

4.1.3“并引說”

該觀點認為正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當都純屬于防衛(wèi)行為，是防衛(wèi)行為的屬概念，二者是一種并引關(guān)系。

4.2如何正確把握二者之間的關(guān)系

相對以上幾種筆者較贊同“并以說”，然而仍有個人懷疑。現(xiàn)分析之。首先，正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當雖然都有防衛(wèi)意圖，但其故意方面不一樣，正當防衛(wèi)實際上是“直接故意”即在正確的時間正當?shù)氖侄我员匾某潭鹊男袨橹浦狗缸?，防衛(wèi)過當則是因為間接故意或過失，故二者主觀方面不一致;正當防衛(wèi)以適當行為制止犯罪，而防衛(wèi)過當則造成較大損害，故二者客觀不一致，因此二者沒有統(tǒng)一的主客觀方面，并不存在轉(zhuǎn)化關(guān)系，更不可能存在包容關(guān)系。然而“并引說”亦非絕對恰當。首先，二者有著不同的主客觀要件同屬防衛(wèi)行為，研究角度也基本類似，從此來看，“并引說”的確恰當，但正當防衛(wèi)是國家所鼓勵的正當行為，不具有刑事違法性，對社會有益無害，相比防衛(wèi)過當則具有社會危害，具有刑事違法性，雖是防衛(wèi)行為但卻為國家刑法所禁止。由此角度，“并引說”也不太合適。因為二者本不是一類行為。由此筆者大膽猜想應(yīng)對并引說加一定限制才更為恰當。

5 防衛(wèi)過當?shù)亩ㄗ锪啃?/p>

我國刑法第20條第2款規(guī)定:對于防衛(wèi)過當，應(yīng)當減輕或免除處罰。我國在立法上對防衛(wèi)過當行為人作這樣規(guī)定的理由是出于兩個方面的考量:

首先，從主觀上，防衛(wèi)過當?shù)闹饔^惡性要小。防衛(wèi)過當行為人是出于正當防衛(wèi)的動機。雖然防衛(wèi)過當防衛(wèi)人對于明顯超過必要限度造成重大損害具有一定的罪過，但和其他故意或過失犯罪相比，防衛(wèi)過當主觀惡性要小得多。

其次，從客觀上，防衛(wèi)過當?shù)纳鐣：π孕　７佬l(wèi)過當是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，這和那些危害公共利益、公民的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的不法侵害規(guī)定符合我國刑法的罪責刑相一致的原則。因此，對行為人的防衛(wèi)過當量刑時必須減輕或免除處罰。

因此，在司法實踐中，對防衛(wèi)過當行為人進行處理時，首先，考慮防衛(wèi)人的行為是否明顯超過正當防衛(wèi)的必要限度并且造成了侵害人重大損害的后果。

總而言之，只有正確區(qū)分防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)才能在以后的案件中保護更多人的合法權(quán)益。對于防衛(wèi)過當，應(yīng)當酌情減輕或者免除處罰。刑法之所以這樣規(guī)定，是因為防衛(wèi)人主觀上是出于制止不法侵害、保護合法權(quán)益的意圖，這表明防衛(wèi)過當人的主觀惡性小;防衛(wèi)過當是在緊迫情況下造成的，客觀上造成的危害比其他犯罪小得多。此外，這樣規(guī)定也有利于鼓勵公民積極進行正當防衛(wèi)，保護合法權(quán)益。

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