黃金橋

摘 要：在侵權法制定過程中，學術界、立法機關、司法部門等對相關重要問題展開了激烈爭論，各種見解的分歧主要集中在侵權法的命名、侵權法應否獨立成編、如何科學構建侵權法的體系結(jié)構等問題上。剖析其論辯焦點，可以透視出參與者們對國家法治建設的強烈使命感和責任意識。

關鍵詞：民法典；侵權行為法；侵權責任法；債法；歸責原則

中圖分類號：D901 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2009）04-0069-04

在我國民事立法法典化的進程中，物權法頒行后，侵權法成為亟待攻克的又一難關。與物權法產(chǎn)生的經(jīng)歷相似，侵權法的制定也充滿了激烈的學理爭論。在這種“刀光劍影”般的論辯背后，我們似乎感悟到參與者付出的不僅僅是專業(yè)上卓越的智識學術，而且還有滿腔的情懷抱負、嚴謹務實認真的態(tài)度、強烈的歷史使命感與責任意識，以及明知不能達致盡善盡美但仍然心向往之并鍥而不舍地努力實現(xiàn)之的執(zhí)著精神。

一、名稱之爭：侵權行為法、侵權責任法還是其他

在把侵權法作為單行法先行制定頒行的權宜之計下，侵權法的名稱或命名問題成為各界爭論的焦點之一。歸納起來，主要有以下幾種觀點：

一是侵權行為法說。因為責任是否成立首先要看侵權行為是否成立，侵權法立法的重心及理論爭議主要體現(xiàn)在行為上，行為認定的標準是責任確定的前提，在行為認定的基礎上才能確定責任。另外，現(xiàn)行各個草案稿中的大部分規(guī)范內(nèi)容為侵權行為形態(tài)和構成，落腳點在行為，況且損害（行為）不一定必然導致責任承擔，是否承擔責任還取決于受害人是否實際行使請求權。二是侵權責任法說。理由是侵權法的名稱應當體現(xiàn)這部法律的性質(zhì)及功能。當代大工業(yè)社會各種危險事故頻頻發(fā)生，侵權行為法向侵權救濟法轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代侵權法應該是責任法，應自覺反映侵權救濟功能的發(fā)展趨勢。而且侵權責任法的救濟理念宣示了對人的關懷與保護，不僅僅只是名稱的變化或概念之爭。從立法技術和指導思想上講，侵權責任法體現(xiàn)了時代精神，特別是制定單行侵權法，需要強調(diào)這個法是責任法和救濟法的理念。行為法的適用范圍比較狹窄，強調(diào)侵權責任法能夠充分發(fā)揮侵權法的救濟功能，具有更強的開放性與包容性。何況侵權行為法的稱謂還容易引起誤導，畢竟侵權法基本上屬于裁判規(guī)范而不是行為規(guī)范。三是折衷說。此說認為，侵權行為發(fā)生在前，侵權責任追究于后，單純稱侵權責任法或侵權行為法都不全面、不盡妥當，都有缺陷，干脆簡明扼要稱侵權法。也有相反的觀點認為，采用侵權行為法或侵權責任法的稱謂均有道理，都是可以接受的。還有人認為法律名稱只是形式上的東西，并無實質(zhì)意義，不必過于計較，正如一般人都知道婚姻法規(guī)范的不僅僅是婚姻關系一樣。四是綜合考量說。侵權法如何命名的思路要廣一些，不要僅僅停留在侵權法名稱和是否獨立成編的問題上，還要綜合考慮下列因素：侵權法與未來民法典其他各編的關系；侵權法究竟在民事立法中怎么定位，應該先確定民法典的體系，然后再來確定侵權法的地位；侵權與債的關系問題，如果侵權法放在債法中，用侵權行為法的概念相對好一些；侵權法的名稱應能夠反映其性質(zhì)；要符合大陸法系民法的基本邏輯，不能違反邏輯；侵權法到底是侵權行為的法還是侵權責任的法等?？傊枰獜南嗷リP系的角度、從整個民法體系框架的角度來考慮侵權法如何命名。

站在學術爭鳴的立場上，侵權法的命名問題恰恰并非可有可無或無關宏旨，更不是一個偽命題或假問題，一部對人們的現(xiàn)實生活有重大影響的法律講究內(nèi)涵與形式（當然包括法律的名稱）的高度統(tǒng)一或名實相符是值得特別期待和認真探討的。鑒此，如果從突出保護人權和便于民眾學習掌握法律的角度來看，筆者基本贊同將侵權法定性定位于責任法的觀點，責任法通常也可解讀為權利救濟或保障法，其救濟功能為“損害賠償為主、兼具撫慰和懲罰”。但考慮到要使這部專（門）業(yè)性極強的民事單行法更貼近民眾現(xiàn)有的法律知識結(jié)構、更易于向民眾昭示其民事責任法律的屬性（侵權極有可能引發(fā)多種性質(zhì)法律責任的追究問題），建議采用“侵權民事責任法”或“民事侵權責任法”的稱謂。盡管這個名稱中的“民事”二字對于民法專門人士而言簡直是多此一舉，但是起碼可以避免廣大的非專業(yè)人士對法律內(nèi)容產(chǎn)生不必要的誤會。當然，如果今后侵權法被納入民法典中，則“民事”二字必須去掉。

二、地位之辯：侵權法在民法典中應否獨立成編

對于侵權法在未來民法典中應否獨立成編的問題，目前學術界主要有贊成說和反對說兩大重要分歧。

王利明教授是贊成說的大力提倡者和集大成者，他很早就提出并詳細論證了侵權法需要獨立成編。主要理由是：注重債的關系的個性，即債的一般規(guī)則主要適用于合同法，而并不能完全適用于侵權行為及其他產(chǎn)生債的法律事實；為了對侵權行為的受害人提供充分補救；有利于對類型復雜的侵權行為及其責任作出系統(tǒng)規(guī)定；為保障法官處理案件時正當行使自由裁量權；維護民法請求權內(nèi)在體系的和諧；完善民事責任的救濟體系；順應兩大法系融合的世界趨勢。［1］還有學者指出，侵權制度在我國深入人心，《民法通則》已經(jīng)把侵權責任作為獨立的民事責任來對待，人們的思維習慣很重要，應保持現(xiàn)狀，沒有必要再納入到債法編中去。而且現(xiàn)代侵權責任法已經(jīng)成為一個開放式的體系并向多個方向發(fā)展，司法實踐中法官也已習慣于侵權責任的獨立性。當然，侵權法獨立成編后會衍生相關的問題，如：其作為獨立一編在民法中如何規(guī)定，其位置何在；侵權法是否應獨立于債法，能否否認其債的性質(zhì)和特征，是否仍然置于債法的大框架下受債法的統(tǒng)領；如何考慮侵權法與民法典體系的完整性關系；怎樣協(xié)調(diào)侵權編與民法典總則編、物權編、人格權編（如果獨立成編的話）、債編、其他各編（例如合同編，侵權法上的安全保障義務與合同法中的締約過失責任的重合問題）的關系等。

反對說者的理由主要是：（1）侵權行為侵犯的是人身權、物權、知識產(chǎn)權等，侵權產(chǎn)生的是請求權，要求損害賠償，符合債的特征，賠禮道歉、消除影響等形式也是債。侵權行為完全可以用債法來解決，走《民法通則》第六章民事責任把侵權責任獨立的路子，其合理性值得懷疑。（2）侵權法屬于債法（法定之債）的傳統(tǒng)體系不宜輕易拋棄。德國法在侵權法的構成要件上比較嚴謹，我們推崇德國法模式，是因為它是我們深厚的法律資源，便于操作。（3）侵權法應該回歸到傳統(tǒng)的債法體系中，假如把所有的權利都納入到侵權法中，即對所有的權利進行侵權法保護，會導致理論及立法體系的紊亂，比如侵權法不能對物權法、債法、親屬法及繼承法中的有關權益全部提供保障。侵權問題最后都要回到債的問題上來，應該堅持傳統(tǒng)的債法體系。（4）侵權不是債而是責任的觀點過于武斷，債的概念是大陸法系的杰出成就，民法典中肯定要有債法總則，侵權行為法和合同法要平行列入其中，沒有必要單獨制定侵權行為責任法。（5）主張侵權法獨立成編的觀點認為傳統(tǒng)的債不能包容全部侵權后果，這實際上取決于如何理解債的問題，即債的客體是否一定要有財產(chǎn)的內(nèi)容。如果債的客體并不必然具有財產(chǎn)內(nèi)容的話，輕易改變傳統(tǒng)債法體系就欠妥當。（6）難以解決侵權請求權與絕對權請求權的立法協(xié)調(diào)問題，在人格權法也獨立成編的情況下，會產(chǎn)生立法的規(guī)范重復問題。

從某種意義上講，侵權法應否獨立成編的論辯涉及我國民事立法中的守成與創(chuàng)新、繼承與超越、貼近現(xiàn)實需要與固守學術理想等矛盾關系問題。我國《民法通則》第五章（“民事權利”）第二節(jié)節(jié)名為“債權”，但該節(jié)沒有延續(xù)古典與傳統(tǒng)民法“侵權行為之債”的立法傳統(tǒng)，而是在第六章（“民事責任”）中專門規(guī)定了“侵權的民事責任”的內(nèi)容，這種通過民事責任制度而不是依據(jù)債法規(guī)制侵權行為的做法，在人們心目中形成了“侵權行為不是債而是責任”的立法印象。的確，傳統(tǒng)民法侵權行為之債的立法理念具有思維細膩精確、邏輯嚴密等特點，例如它能夠從容面對諸如侵害人格權產(chǎn)生的損害賠償與基于合同關系的損害賠償能否抵銷、侵害人格權所生之損害賠償請求權應否優(yōu)先于其他普通債權（尤其是無擔保的債權）受償?shù)葐栴}，這些問題在債法的體系范圍內(nèi)能夠得到較好解決，但在侵權法獨立于債法的體系安排下就會有麻煩。筆者認為，從理論和立法兩個層面上看，我們都可以將侵權行為作為既產(chǎn)生債又產(chǎn)生責任的法律事實來對待，但要區(qū)分清楚先后適用層次即：侵權行為首先形成法定之債——在債務人自（主）動履行了債務的時候，不存在責任承擔問題——當侵權債務人拒絕履行侵權之債時，責任機制會強制其履行或承擔相應責任。特別是在我們強調(diào)侵權法的強行法性質(zhì)時，這種層次性的區(qū)分及適用順序尤為必要。具體到侵權法應否獨立成編的觀點對壘而言，筆者認為反對說與贊成說都可以接受，最終選擇仍然由立法者一錘定音。

三、內(nèi)容之疑：如何合理構造侵權法的內(nèi)部規(guī)范體系

與侵權法的命名和獨立成編問題相關與相比，如何構造侵權法的內(nèi)部制度規(guī)范體系是人們爭議點最多、分歧最大、最難達成共識的問題。如果說侵權法的外部體系是指其在民法典中的地位，那么其內(nèi)部體系就是指侵權法自身形式結(jié)構與內(nèi)容上的制度體系，即侵權法究竟應當包括哪些規(guī)范內(nèi)容。對此，大致從2002年以來我國陸續(xù)產(chǎn)生了四個專家建議稿和一個立法機關草案共五個版本的侵權法設計方案，形成了一定程度上的“雙百”景象，為人們參與深度議論提供了標靶。

楊立新教授較早勾畫出他心目中完整的侵權行為法理論體系，分為五個部分：侵權行為與侵權行為法、侵權責任構成、侵權行為類型、侵權責任形態(tài)、損害賠償。［2］以此理論為基礎，他作為課題組負責人主持起草的《中華人民共和國侵權責任法草案專家建議稿》共列六章：依次是總則（包括一般規(guī)定、數(shù)人的侵權行為、侵權責任關系和方式、侵權責任形態(tài)、抗辯事由共五節(jié)）、過錯的侵權行為、過錯推定的侵權行為、無過錯的侵權行為、事故責任、侵權損害賠償、附則（不獨立成章）。［3］這種設計方案深深烙下了以歸責原則為基調(diào)、以侵權行為為重心的印記。楊教授起草的草案目前受到各界人士的廣泛關注，影響很大。而徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》第二編財產(chǎn)關系法第八分編債法分則第三題侵權行為之債（麻昌華教授執(zhí)筆起草）則反映了以歸責原則支配侵權行為為理念的侵權法體系結(jié)構：一般規(guī)定（依次分基本概念、責任能力責任限制、責任免除、損害賠償責任與其他法律制度的關系、侵權行為的一般規(guī)定共六節(jié)）、一般侵權行為、特殊侵權行為、侵權責任確立共四章。［4］王利明教授主持的《中國民法典?侵權行為法編》草案建議稿分為四章：總則（包括總則、共同侵權、抗辯事由三節(jié)）、侵權行為的種類及其責任、侵權的類型、損害賠償，［5］該建議稿強調(diào)了對受侵害的權利類型和侵權行為類型的區(qū)分。由梁慧星、張新寶二位教授主持的中國社會科學院法學研究所《中國民法典?侵權行為法編草案建議稿》則包括一般規(guī)定（侵權行為的定義與歸責原則和責任能力、損害、因果關系和共同侵權行為、抗辯事由、其他規(guī)定）、自己的侵權行為、對他人侵權之責任、準侵權行為（無過錯責任）、侵權的民事責任五章內(nèi)容，［6］主要從侵權行為發(fā)生來源的角度構造侵權法體系。此外，2002年底全國人大常委會法工委提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》第八編侵權責任法共有十章內(nèi)容：一般規(guī)定（沒有分“節(jié)”，包括過錯和無過錯原則、共同侵權、責任形式、因果關系舉證責任倒置與推定、受害人死亡時的侵權保護等內(nèi)容條款）、損害賠償、抗辯事由、機動車肇事責任、環(huán)境污染責任、產(chǎn)品責任、高度危險作業(yè)責任、動物致人損害責任、物件致人損害責任、有關侵權責任主體的特殊規(guī)定，［7］草案偏重于對特殊侵權責任的規(guī)制。

上述各種版本的立法建議稿及草案都涉及到了侵權（行為）定義、責任能力、歸責原則、責任構成要件、侵權行為類型、責任承擔形式、被侵犯的權利類型、侵權責任形態(tài)、抗辯（免責）事由、損害賠償?shù)葍?nèi)容，但是在形式構架、章節(jié)數(shù)量及命名、內(nèi)容繁簡詳略、制度設計的邏輯理路、規(guī)范重點等方面均不盡一致。因為各個內(nèi)容、各種問題之間不是平面、先后、單向的聯(lián)系，而是立體、交叉甚至重疊融合在一起的，上述不同版本的建議稿（草案）實際上反映了主事者試圖協(xié)調(diào)安排好侵權法內(nèi)部各個問題點（或規(guī)范要素）之間關系的最大努力，這或許也意味著構建一種大多數(shù)人認同的侵權法體系的難度。以侵權行為類型為例，它有單獨侵權與共同侵權、一般侵權與特殊侵權、人的侵權與物件（包括動物）侵權、自己行為侵權與他人行為侵權、人身侵權與財產(chǎn)侵權等方面的區(qū)別，而這些分類又影響甚至決定歸責原則、責任構成要件、責任主體、責任形態(tài)、損害賠償范圍等規(guī)范的適用。再如，以歸責原則為原點，則會產(chǎn)生哪些侵權行為適用過錯責任原則、哪些侵權行為適用無過錯原則、如何確定責任構成要件等問題。同樣，若以侵權責任形態(tài)立論，就必須明確直接責任與替代責任（又進一步區(qū)分為對人的替代責任與對物的替代責任）、單方責任和雙方責任（包括過失相抵與公平責任）、單獨責任和共同責任（又有連帶責任、按份責任、不真正連帶責任、補充責任之分）等各自所對應的侵權行為類型。［2］

在構造侵權法規(guī)范體系過程中，圍繞很多具體問題人們頗多歧異，比較突出的有：第一，侵權法最前面的“總則”或“一般規(guī)定”應當包括哪些內(nèi)容？這屬于侵權法內(nèi)部的體例問題。第二，歸責原則是一元、二元還是多元？公平是否獨立的歸責原則？對此，各種見解有：無過錯和公平都是一種引申、一種特別的規(guī)定，不是一種歸責原則；無過錯原則是補充性原則，不能與過錯原則處于同等地位，公平原則不應作為一個歸責原則；從原則都是普遍適用的角度看，無過錯不能成為一個原則；公平并非承擔責任的依據(jù)，只是責任賠償范圍上的考量因素；只有一元的過錯歸責原則，其他都是一種輔助的特例；侵權法的發(fā)展方向不是過錯責任，而是嚴格責任、產(chǎn)品責任等。第三，救濟方式是單一的損害賠償還是多種責任形式并存？侵權法能否對所有的權利都提供救濟、如何救濟？不少學者主張，侵權法保護權益的多樣性勢必要求配置多種責任形式。第四，侵權法的調(diào)整范圍問題，即受侵權法保護的權益范圍如何劃定？它涉及的相關問題如：憲法以及單行法中明確的權利是否都應該納入侵權法的保障范圍。而無論是否納入，都存在侵權法與物權法、合同法、行政法中相關侵權保護內(nèi)容的協(xié)調(diào)問題，即怎樣劃分其間的界限，如絕對權請求權與侵權損害賠償請求權如何分工。第五，侵權責任的構成要件是什么？要不要把違法性單獨作為一個構成要件？可否用過錯吸收違法性？對此，有代表性的見解如：構成要件問題關鍵在于侵權行為如何定義；去掉違法性要件會減少受害人獲得救濟的障礙；為何不能用違法性吸收過錯呢？因為證明違法性比證明過錯更容易，況且我國司法實踐長期以來是區(qū)分過錯與違法性的；區(qū)分過錯和違法性有利于保持民法體系的一致性，如果在絕對權請求權中區(qū)分過錯與違法性，而在侵權法中不區(qū)分二者，將會導致民法體系的不一致；過錯責任構成要件，在過錯認定客觀化的情況下，是否區(qū)分過錯和違法性在裁判結(jié)果上區(qū)別不太大，但在極端情況下，三要件說可能無法合理解決歸責問題，如同業(yè)競爭、未成年人侵權等；侵權責任的構成要件如過錯、因果關系等實際上都是用來過濾的工具，即過濾掉各種不同的損害，使某些損害不受法律的救濟，從而保障人的活動自由。第六，侵權損害包括哪些種類？財產(chǎn)損害、人身損害、精神損害的區(qū)分是否符合邏輯？第七，侵權損害賠償（尤其是人身損害賠償）的賠償范圍、項目、標準等問題。侵權法怎樣對待懲罰性賠償問題？國家賠償責任是否要準用民事賠償制度？第八，侵權法的抽象程度問題，即如何協(xié)調(diào)侵權責任法與其他侵權特別法（單行法）之間的關系。對此，主要觀點如：侵權法更多是裁判法，主要供法官司法適用，所以要制定得盡可能細致具體，但必然存在單行法；在制定侵權法的基礎上在制定下位的單獨的特別法，如醫(yī)療損害賠償法、交通事故賠償法、證券交易損害賠償法等；不宜將侵權責任過多放在特別法中，侵權法只著重規(guī)定一般性條款，而將大量侵權法規(guī)則置于特別法中可能會強化部門利益和行政管理色彩，不利于實現(xiàn)侵權法的立法目的，因此應把侵權責任更多規(guī)定在侵權法中，增強侵權法的法律權威，減少紛爭。□

參考文獻：

［1］王利明.論侵權行為法的獨立成編［J］.重慶：現(xiàn)代法學，2003（4）：3-16.

［2］楊立新.中國侵權行為法理論體系的重新構造［J］.北京：法律適用，2004（7）：6-10.

［3］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=33077

［4］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=34473

［5］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=10714

［6］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=10897

［7］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=33078

責任編輯：錢國華