喻　中

在《“小產(chǎn)權(quán)”與“農(nóng)民工”》（《讀書》二○○九年第一期）一文中，馮世則先生認(rèn)為，“小產(chǎn)權(quán)”之“小”，應(yīng)當(dāng)英譯為“minor”，而不是其他學(xué)者所選擇的“informal”、“partial”或“l(fā)imited”。筆者不諳譯事，不能評(píng)價(jià)馮先生在譯事上的見解。但是，馮先生從英譯的角度，對(duì)于小產(chǎn)權(quán)之小的再三致意，卻提醒我們思考：小產(chǎn)權(quán)為什么??？它小在何處？小的含義到底是什么？對(duì)于這些問題的進(jìn)一步追問，顯然有助于從一個(gè)更加深遠(yuǎn)、更加寬廣的視角，來審視這個(gè)問題。

從一般法理的層面上說，小產(chǎn)權(quán)之小，包含了“有限”、“不完整”、“非正式”等意思；所謂小產(chǎn)權(quán)，就是不完整、非正式、有限的產(chǎn)權(quán)。與小產(chǎn)權(quán)相對(duì)應(yīng)的，則是完整、正式的產(chǎn)權(quán)。打個(gè)比方，產(chǎn)權(quán)就相當(dāng)于完全行為能力人，小產(chǎn)權(quán)則相當(dāng)于限制行為能力人。然而，就當(dāng)代中國(guó)的具體語(yǔ)境而言，小產(chǎn)權(quán)特指小產(chǎn)權(quán)房，它的基本含義是：在農(nóng)民的宅基地上修建的房產(chǎn)，只能由農(nóng)民自己居住，不能上市交易；如果有人買了這樣的房產(chǎn)，即使買賣雙方心甘情愿，即使有村委會(huì)的書面認(rèn)可，買方所獲得的產(chǎn)權(quán)，依然是不完整的小產(chǎn)權(quán)。理由是，從農(nóng)民的手上購(gòu)置房產(chǎn)，雖然有村委會(huì)的認(rèn)可，有賣方和其他村民的認(rèn)可，但它得不到區(qū)縣政府房管局的認(rèn)可，不能獲得區(qū)縣政府頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證明書?？梢?，小產(chǎn)權(quán)的“小”，是相對(duì)于區(qū)縣政府房管局所頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證明書而言的，是相對(duì)于區(qū)縣政府所認(rèn)可的“正式產(chǎn)權(quán)”而言的。

按照法學(xué)的一般原理，即使沒有區(qū)縣政府頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證明書，只要是依照誠(chéng)實(shí)信用、等價(jià)有償、契約自由原則買來的房產(chǎn)（或其他財(cái)產(chǎn)），就應(yīng)當(dāng)屬于買方的合法財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)是有產(chǎn)權(quán)的。

縣區(qū)政府不承認(rèn)這種小產(chǎn)權(quán)的效力，在常態(tài)情況下，并不會(huì)影響小產(chǎn)權(quán)房所有者的各種權(quán)利：他可以自己居住，也可以出租，甚至還可以出售或贈(zèng)與（雖然“下家”同樣得不到區(qū)縣政府頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證明書）。但是，如果遇到拆遷、征收之類的政府行為，這種沒有得到政府承認(rèn)的小產(chǎn)權(quán)，很可能就得不到政府的補(bǔ)償——至少不能得到全面的、充分的、足夠的補(bǔ)償。小產(chǎn)權(quán)的所有者如果以此向法院提起行政訴訟，法院也很可能以“沒有正式產(chǎn)權(quán)”為理由，做出“不予支持”的判決。因此，小產(chǎn)權(quán)之所以“小”，就在于這種權(quán)利與其他權(quán)利（權(quán)力）相碰撞的時(shí)候，或者遭遇第三人侵權(quán)損害的時(shí)候，比較脆弱，是一種弱勢(shì)的權(quán)利，且不容易得到國(guó)家權(quán)力的救濟(jì)。

倘若不涉及拆遷、征收之類的政府行為，也沒有與其他人的權(quán)利發(fā)生沖突，或者即使發(fā)生了沖突，也沒有求助于國(guó)家設(shè)立的救濟(jì)機(jī)構(gòu)——只要滿足這些特定的前提，小產(chǎn)權(quán)就是一種完全的產(chǎn)權(quán)。這就是說，小產(chǎn)權(quán)在國(guó)家之外的社會(huì)中，在村民、市民之間，在村委會(huì)這種自治組織的范圍內(nèi)，小產(chǎn)權(quán)并不小，小產(chǎn)權(quán)就是產(chǎn)權(quán)。小產(chǎn)權(quán)之所以給人以“小”的印象，主要是因?yàn)閲?guó)家權(quán)力拒絕承認(rèn)，是國(guó)家把它定義為小產(chǎn)權(quán)的結(jié)果。

從小產(chǎn)權(quán)的小，我們可以做出幾點(diǎn)延伸性的討論：第一，這一個(gè)小字，有助于揭示小產(chǎn)權(quán)背后的政府與社會(huì)關(guān)系。當(dāng)事人、村委會(huì)、社會(huì)公眾承認(rèn)的產(chǎn)權(quán)只能叫小產(chǎn)權(quán)。小產(chǎn)權(quán)的對(duì)應(yīng)物，就是小社會(huì)。小產(chǎn)權(quán)之小，實(shí)為政府大而社會(huì)小的真實(shí)寫照。

第二，購(gòu)買農(nóng)民在宅基地上自建的房產(chǎn)，能否形成一項(xiàng)產(chǎn)權(quán)？本文認(rèn)為，這樣的產(chǎn)權(quán)具有足夠的正當(dāng)性，因?yàn)?，它沒有損害任何個(gè)體的利益，也沒有損害任何公共利益。從法律的角度來看，農(nóng)村的土地屬于農(nóng)村集體所有，村委會(huì)就是農(nóng)村集體的法定代表機(jī)構(gòu)，是農(nóng)村集體土地的所有權(quán)人，村委會(huì)同意這種房產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，已經(jīng)為這種產(chǎn)權(quán)的成立提供了足夠的依據(jù)。而且，現(xiàn)行的國(guó)家法律也沒有明確禁止這樣的市場(chǎng)行為，按照“法無禁止即權(quán)利”的法治原則，這樣的產(chǎn)權(quán)也具有足夠的合法性。換言之，作為一項(xiàng)權(quán)利的所謂小產(chǎn)權(quán)，既有正當(dāng)性，也有合法性，因而，應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸某姓J(rèn)。

第三，從政府有權(quán)利在任何房產(chǎn)交易中抽取相應(yīng)的費(fèi)用，以增加政府控制的公共財(cái)政這個(gè)層面上說，政府在促進(jìn)公共財(cái)政收入增長(zhǎng)的同時(shí)，不應(yīng)當(dāng)壓縮社會(huì)主體的選擇空間，反而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)：購(gòu)房者既可以購(gòu)買開發(fā)商提供的商品房，也可以購(gòu)買農(nóng)民自建的私房。如果說前者以土地出讓金的形式，維護(hù)了政府的財(cái)政收入；那么，就后者而言，政府通過設(shè)置合理的房產(chǎn)交易稅的方式，同樣可以保證政府的財(cái)政收入。

第四，一個(gè)開放的社會(huì)，應(yīng)當(dāng)最大限度地承認(rèn)人們的選擇自由。一個(gè)開放的政府，應(yīng)當(dāng)平等地維護(hù)各種各樣的產(chǎn)權(quán)。就當(dāng)前的小產(chǎn)權(quán)問題而言，農(nóng)民愿意賣，別人愿意買，村委會(huì)也沒有意見。政府和立法者就應(yīng)當(dāng)順應(yīng)民意，積極地支持、引導(dǎo)這樣的新生事物，使之不斷地完善與發(fā)展。