王秀平

(山東政法學(xué)院，山東 濟南 250014)

一、對不同訴訟階段和不同訴訟主體證明標(biāo)準(zhǔn)的思考

(一)不同訴訟階段的證明標(biāo)準(zhǔn)

1.立案的證明標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)刑事訴訟法及其相關(guān)法律的規(guī)定，立案的證明標(biāo)準(zhǔn)為案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，與開庭審判的標(biāo)準(zhǔn)相一致。筆者認(rèn)為，這不符合人類認(rèn)識的發(fā)展規(guī)律，而且自訴人受取證能力和法律知識的限制，往往很難取得證明標(biāo)準(zhǔn)所要求的證據(jù)，造成的直接后果就是起訴不能，訴訟渠道不暢，從而使加害人逍遙法外，違背了自訴制度的設(shè)立初衷。從理論上講，被害人是否有足夠證據(jù)并不影響案件的受理，其最終決定的是訴訟請求能否得到法律的支持，只要自訴人所提供的證據(jù)不是明顯的偽證，能夠證明所主張的基本事實就可以，沒有可能也沒有必要要求受害人做到證據(jù)的確實、充分。并且依據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題解釋第一百九十二條的規(guī)定，立案階段之后，自訴人仍可提供補充的證據(jù)。

2.開庭審判的證明標(biāo)準(zhǔn)

進入到自訴審理階段，審判員通過對自訴人所提交證據(jù)的審查，如果發(fā)現(xiàn)犯罪事實不清、證據(jù)不足的情形應(yīng)如何處理是實踐中爭議最多的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百九十六條的規(guī)定，人民法院對于決定受理的自訴案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判。但依據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十一條第一款第一、二項和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百九十二條的規(guī)定，如果出現(xiàn)這種情形，則不應(yīng)開庭審判，而是應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回起訴或裁定駁回起訴。法律規(guī)定的相互抵觸，導(dǎo)致實踐操作中處理方式各異，嚴(yán)重損害了法律的威嚴(yán)性。筆者認(rèn)為，在開庭審理階段，法官只審查證據(jù)的可采性和關(guān)聯(lián)性即可，至于證據(jù)的客觀性則是庭審中將要解決的問題，國家在程序上盡到了關(guān)注和保護的責(zé)任就算足夠，建議相關(guān)立法把開庭審判的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為：犯罪事實能夠得到優(yōu)勢證明。

3.定罪量刑的證明標(biāo)準(zhǔn)

定罪量刑的證明標(biāo)準(zhǔn)才需要真正達到案件事實清楚、證據(jù)確實、充分的程度。圍繞定罪量刑有關(guān)的情節(jié)和事實都必須查清楚，才能稱為犯罪事實清楚；而證據(jù)確實、充分是對證據(jù)質(zhì)和量要求的高度統(tǒng)一，即犯罪事實均有相應(yīng)證據(jù)來證明，它們之間存在客觀聯(lián)系，且每個證據(jù)都必須查證屬實，在總體上能夠得出唯一的結(jié)論，排除其他一切可能性的存在。

(二)不同訴訟主體的證明標(biāo)準(zhǔn)

1.自訴人的證明標(biāo)準(zhǔn)

作為自訴人，其對被告人的每一項控訴主張，均應(yīng)達到最高的證明標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)完全的證明責(zé)任，即“誰主張，誰舉證”這一訴訟原則應(yīng)予以貫徹，其提起訴訟主張和提供相應(yīng)證據(jù)予以證明應(yīng)當(dāng)同時進行。有學(xué)者認(rèn)為，“誰主張，誰舉證”原則包含兩方面的內(nèi)容：第一，原告應(yīng)負舉證義務(wù)；第二，舉證義務(wù)存在于主張之人而不存在于否定之人。[1]如前所述，缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人隨后又提不出補充證據(jù)，會有被駁回起訴，不予開庭審判的風(fēng)險，這項原則貫穿訴訟的始終，是自訴人承擔(dān)證明責(zé)任的法律依據(jù)。

2.被告人的證明標(biāo)準(zhǔn)

在刑事自訴案件中，一般不要求被告人承擔(dān)證明責(zé)任，依據(jù)為我國的民主、法制原則及《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定的無罪推定原則。被告處于被追訴的地位，不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)，且在刑事自訴中，可能被采取強制措施的被告人缺乏相應(yīng)的取證能力，其不可能承擔(dān)證明責(zé)任。

雖然被告人在自訴案件中一般不負證明責(zé)任，但也會提出有利于自己的相應(yīng)責(zé)任排除事由，以有效對抗自訴人的控訴。在畢玉謙等學(xué)者所著的《證據(jù)法草案——建議稿及論證》中，把被告人的證明主體地位明確地規(guī)定在法律中：“第一百八十條：被告人不負證明自己無罪的責(zé)任，但如果被告人提出精神不正常、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、基于合法授權(quán)或存在合法理由的辯護，以及提出不在場的證明，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)加以證明?！盵2]但與自訴人相比，其證明標(biāo)準(zhǔn)大為降低，基本達到蓋然性占優(yōu)勢的程度即可，與民事普通案件的基本標(biāo)準(zhǔn)相同。

在不同訴訟主體證明標(biāo)準(zhǔn)的層面上，自訴舉證制度還存在著諸多弊端：舉證責(zé)任沒有合理分擔(dān)，被告人沒有刑事證明主體的地位，忽視了人民法院的查證職能；法官對自訴人所提供的證據(jù)持過分懷疑的態(tài)度，人為降低證據(jù)的證明力，對自訴方非常不利；對證明主體資格、權(quán)利和責(zé)任的規(guī)定不完備等等。自訴舉證制度中的這些缺陷，再綜合審理過程中的種種其他不良因素，結(jié)果就是相關(guān)被害人的合法權(quán)益得不到維護，打擊犯罪的目標(biāo)不能實現(xiàn)，法院裁判的公信力和權(quán)威性蕩然無存?！捌降葎?chuàng)造了司法和構(gòu)成了司法”。[3]筆者認(rèn)為種種現(xiàn)狀已經(jīng)嚴(yán)重破壞了自訴制度中應(yīng)有的控辯雙方攻擊與防御的平衡，對于上述缺陷的矯正，應(yīng)基于自訴制度本身相關(guān)證據(jù)法律的完善。從切實提高自訴人的取證能力出發(fā)，還應(yīng)以取證為中心，建立、健全一系列的外圍保障制度。結(jié)合實踐，筆者認(rèn)為可考慮從以下方面著手：加強法律援助，適當(dāng)?shù)臅r候可設(shè)立適應(yīng)刑事自訴的民間調(diào)查機構(gòu)；建立自訴人取證許可證制度，使其明確化、具體化。

二、完善自訴制度應(yīng)當(dāng)遵循的證據(jù)規(guī)則

(一)庭前證據(jù)展示規(guī)則

1.構(gòu)建庭前證據(jù)展示規(guī)則的必要性

庭前證據(jù)交換制度起源于16世紀(jì)的英國衡平法，其核心在于控辯雙方之間證據(jù)材料的交換展示，是一種審判前的程序，以防止突襲式訴訟，提高庭審效率。美國大法官特雷勒說：“真實最可能發(fā)現(xiàn)在訴訟一方合理地了解另一方時，而不是在突襲中?！泵绹缎淌略V訟規(guī)則》和英國《刑事訴訟與偵查法》中都明確規(guī)定了證據(jù)展示規(guī)則。而在我國，刑事案件庭前證據(jù)展示規(guī)則是法院審判方式改革的內(nèi)容之一，未形成統(tǒng)一模式，尚處于探索階段。庭前證據(jù)展示就其本質(zhì)來說是一種質(zhì)證行為，是庭審的基礎(chǔ)，實施這項規(guī)則，可以保持證據(jù)的優(yōu)越性和完整性，客觀反映案件事實，從而避免質(zhì)證流于形式；可以有效保護被告人的權(quán)利，且有利于明確控辯雙方爭議的焦點，實現(xiàn)訴訟效率與審理公正的有機統(tǒng)一。

2.庭前證據(jù)展示規(guī)則的適用及完善

庭前證據(jù)展示是對抗式刑事訴訟的基本制度，立足我國審判實踐，無論從哪個角度出發(fā)，庭前證據(jù)展示制度的適用范圍都是非常廣泛的。除一次庭審就能審結(jié)的案件外，在簡易程序、普通程序簡易審、普通程序的案件中，庭前證據(jù)展示規(guī)則都能得到有效地應(yīng)用，非常可行。甘肅省山丹縣法院貫徹當(dāng)事人主義庭審對抗制的改革理念，率先制定了《刑事案件庭前證據(jù)展示暫行規(guī)則》，共十四條，對案件的適用范圍、具體提起、展示、認(rèn)定的運作方式等都作出了相關(guān)規(guī)定，在完善我國刑事自訴制度的相關(guān)立法時可以作相應(yīng)借鑒。

筆者認(rèn)為，從立案之日起至人民法院正式開庭審理前，自訴人、被告人均可向人民法院申請庭前證據(jù)展示，證據(jù)展示的地點應(yīng)設(shè)在法院，由審判員和書記員作詳細記錄，制作成相應(yīng)證據(jù)書，由自訴人和被告人簽字，以便在庭審中展示；凡一方要求展示而對方拒絕展示的證據(jù)，將被視為無效證據(jù)；如違反庭前證據(jù)展示規(guī)則，則受相應(yīng)措施的制約。

作為審判前的準(zhǔn)備程序，證據(jù)展示制度足以讓自訴案件的雙方對各自的證據(jù)進行了解，符合現(xiàn)代訴訟的庭前信息交流趨勢，它不僅使實體問題的解決日趨公正，而且使訴訟變得更為規(guī)范、公平，其直接體現(xiàn)出一個國家的司法公正程度。我國修訂后的刑事訴訟法沒有規(guī)定庭前證據(jù)展示制度，實屬一大缺憾。當(dāng)然，庭前證據(jù)展示制度在實踐中的操作，還需要簡易程序改革、訴辯交易等相關(guān)制度的完善和規(guī)范，只有協(xié)調(diào)發(fā)展，才能最大程度地彰顯其作用，以建立起規(guī)范性、科學(xué)性的庭前證據(jù)展示規(guī)則。

(二)證據(jù)調(diào)查交叉詢問規(guī)則

1.構(gòu)建證據(jù)調(diào)查交叉詢問規(guī)則的必要性

證據(jù)調(diào)查是指由執(zhí)法人員和法律工作者進行的與證據(jù)有關(guān)的各種調(diào)查活動的總稱。在公訴案件中，法院對公安和檢察機關(guān)取得的證據(jù)信任度頗高，加上證人在作證時所持的自由態(tài)度，法院采取的一般都是“間接審理”的方式。但在自訴案件中，法官很難對當(dāng)事人收集的證據(jù)形成內(nèi)心確信，且一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人所收集的證據(jù)也是疑心重重。新的控辯式庭審方式強調(diào)控辯雙方的舉證、質(zhì)證，則交叉詢問作為兼聽的方式，就成了最基本、最有效的方法。

2.證據(jù)調(diào)查交叉詢問規(guī)則的適用及完善

按照先控方、后辯方的順序，證據(jù)調(diào)查的階段性非常明顯，作對抗制庭審的靈魂內(nèi)容，質(zhì)證的基本方法，是由當(dāng)事人主導(dǎo)，從相對立場對證人進行詢問，一般包括主詢問、反詢問、再主詢問、再反詢問等。但除了主詢問是必不可少的程序外，其它程序視證人的具體情形而定，并非交叉詢問的必經(jīng)階段。其本質(zhì)在于借助質(zhì)疑和多角度觀察的方法，以還原實體上的真實。英美法系中將被告人、被害人、鑒定人，證人統(tǒng)稱為證人。而大陸法系中的證人則不包括當(dāng)事人和鑒定人等。我國通說中的證人專指除當(dāng)事人之外了解案件情況并向司法機關(guān)作證的第三人。

由于不同訴訟模式的影響，英美法系國家和大陸法系國家采用的基本方式有很大的差別。前者以交叉詢問作為質(zhì)證的基本方式，庭審中的直接詢問和交叉詢問都是以當(dāng)事人為主；后者的庭審調(diào)查則以法官為主，雖有交叉詢問形式的存在，但法官對當(dāng)事人具有很大的裁量權(quán)。我國《刑事訴訟法》第四十七條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人、被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)?！薄皩徟虚L許可，也可以發(fā)問。”在《刑事訴訟法》第一百三十二條至一百三十七條、一百四十到一百四十八條、一百五十五、一百五十六條中，都有交叉詢問的實質(zhì)存在。我國目前采用的是當(dāng)事人質(zhì)證與法官查證相結(jié)合的方式，在一定程度上包含了交叉詢問，確立了總體的框架，但內(nèi)容過于簡略，沒有正面規(guī)定質(zhì)證的具體方式，可操作性較差。

筆者認(rèn)為，借鑒其它國家的成功經(jīng)驗，結(jié)合我國司法實踐，可以從以下方面來完善交叉詢問規(guī)則：證人資格、證人陳述所取得的方式、程序、手段等必須合法，且應(yīng)與案件事實有密切相關(guān)性，否則一律排除；詢問時禁止復(fù)合式及其它混合性問題的出現(xiàn)；除鑒定人外，其它主體對所經(jīng)歷事實進行推測的陳述，一般不予采納；禁止誘導(dǎo)性的詢問；若一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的交叉詢問有異議，應(yīng)由審判人員裁定是否有效；交叉詢問應(yīng)與職權(quán)詢問相結(jié)合。交叉詢問符合我國控辯式庭審改革的現(xiàn)狀，體現(xiàn)了質(zhì)證的宗旨和要求，應(yīng)當(dāng)作為對抗式證據(jù)調(diào)查的基本方式，以體現(xiàn)程序的正當(dāng)性。然而，我國法律對證據(jù)調(diào)查交叉詢問尚未正面規(guī)定，其在實踐中的有效實施，除自身不斷探索與總結(jié)外，還需要證人出庭作證制度、證據(jù)展示制度、被告人沉默權(quán)制度、陪審制度、律師代理制度等一系列配套制度的建立和完善。

(三)非法證據(jù)排除規(guī)則

1.非法證據(jù)的內(nèi)涵界定

“非法證據(jù)”是我國證據(jù)理論的特有概念，目前，訴訟法學(xué)界對此概念的表達相當(dāng)模糊?！杜＝蚍稍~典》有“非法獲得的證據(jù)”詞目，解釋為“通過某些非法手段而獲得的證據(jù)”。中國《訴訟法大詞典》也列有“非法證據(jù)”的詞目，釋義為“不符合法定來源和形式的或違反訴訟程序取得的證據(jù)材料”。這兩種定義雖在某種程度上揭示了非法證據(jù)的內(nèi)涵，但都不太確切，實際上，從法律規(guī)定的本意來看，非法證據(jù)有廣義和狹義之分。廣義上，它既包括表現(xiàn)形式不合法、內(nèi)容不合法的非法證據(jù)，又包括收集或提供主體不合法、取證程序不合法的非法證據(jù)；狹義上，它可以是指上述其中的一種。本文所指的非法證據(jù)僅指在收集程序或方式上存在缺陷的證據(jù)，即相關(guān)人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其它非法方法取得的證據(jù)材料。多數(shù)學(xué)者在表述“非法證據(jù)”具體內(nèi)涵時，共同點便集中在此概念的狹義界定上，具體表現(xiàn)為：

(1)這類證據(jù)都直接涉及被告人的人權(quán)保障問題，明顯區(qū)分于證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)的證據(jù)能力。

(2)這類證據(jù)一般分為兩大類，一類是有關(guān)被告人的口供；一類是通過違法行為而獲得的實物證據(jù)?？梢?，非法證據(jù)是按證據(jù)表現(xiàn)形式進行的分類研究但又不完全局限于此，所以，對非法證據(jù)的內(nèi)涵界定有切實之必要。

非法證據(jù)是否屬于證據(jù)的一種，學(xué)界目前尚未形成定論，但是，為方便研究，不妨先把非法證據(jù)列于證據(jù)外延范圍之中，則它必定具有普通證據(jù)的一般性特征，即客觀性與關(guān)聯(lián)性。當(dāng)然，其獨有的特征還在于其非法性?！皩嶋H上，無論法律對于證據(jù)內(nèi)容上、形式上，還是其它方面的規(guī)定，都是為了保障證據(jù)的內(nèi)容和形式的統(tǒng)一，從而保證證據(jù)的客觀性，確保用于證明的事實材料與案件真實間具有一定的或相當(dāng)?shù)穆?lián)系，以求揭露和懲罰犯罪，保護公益和人權(quán)，進而實現(xiàn)社會公正和正義?！盵4]有學(xué)者指出：“公正的實質(zhì)”是“取決于對證據(jù)的不利作用與它所提供的證明價值的對比取舍的結(jié)果?！盵5]p26這就涉及非法證據(jù)取舍上的價值沖突問題。

2.非法證據(jù)在取舍上面臨的價值沖突與抉擇

在刑事自訴中，非法證據(jù)的取舍并不是一個簡單的命題，它與訴訟的基本價值和基本觀念選擇存在密切聯(lián)系，并且深受犯罪狀況和司法水平等因素的影響和制約。實際上，對非法證據(jù)的取舍隱含著頗為深刻的底蘊。刑事訴訟的終極目標(biāo)是追求程序正義和實體正義相統(tǒng)一的理想狀態(tài)，追求訴訟過程與訴訟結(jié)果的統(tǒng)一與和諧。但是，由于違法取證的發(fā)生，理想狀態(tài)遭到破壞，這就面臨著兩種價值沖突的選擇，即實體正義與程序正義之間的沖突，或者表述為客觀真實與程序合法之間的沖突。不同的價值追求會直接推導(dǎo)出在非法證據(jù)材料取舍問題上的不同態(tài)度和做法。

排除非法證據(jù)，是一種事后救濟，是對違法取證行為的結(jié)果進行排除。因此，有些盡管本來符合客觀實際的證據(jù)，例如被告人供述，可能因為屬于刑訊逼供、脅迫、欺騙、利誘等違法取證行為的結(jié)果而被排除。舍棄這些具有客觀性、真實性的證據(jù)，可能會造成案件的處理結(jié)果不符合案件的客觀事實從而放縱真兇，使犯罪分子逍遙法外，這必然會給被害人乃至社會公共利益造成一定的損害。然而，如果采納這些證據(jù)，則勢必會無形中鼓勵相關(guān)人員繼續(xù)違法收集證據(jù)，對國家機關(guān)的威信產(chǎn)生損害。如果在采納非法取得證據(jù)的同時，又懲處非法取證行為以防止這類行為再度發(fā)生，這又陷入了一種矛盾狀態(tài)，即否定某一行為的同時又對該行為的結(jié)果表示贊賞，有學(xué)者形象地喻之為“既要砍掉毒樹又要吃掉樹上的果實?！边@樣做不可能從根本上制止非法取證行為的發(fā)生，并且這種非法取證行為直接侵害了被訴公民的合法權(quán)益，對其心理造成嚴(yán)重的負面影響。

當(dāng)今世界隨著人權(quán)運動的興起，用法律手段去保障人權(quán)，尤其是保護處于被追訴地位的被告人的合法權(quán)益越來越受到各國的重視。因此，如何在刑事自訴中既保障刑事訴訟的順利進行，又防止公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利受到不適當(dāng)?shù)南拗坪颓趾Γ殉蔀樾淌略V訟法研究的出發(fā)點。綜觀西方兩大法系國家，在對待刑事證據(jù)的證據(jù)能力上總是既考慮到訴訟證明本身的需要，又考慮到訴訟證明外政策的需要，避免價值取向的單一性，使兩者得以兼顧。以利于實現(xiàn)整個社會秩序的穩(wěn)定，使得大于失，盡可能避免價值取向的絕對化?？傊?，非法證據(jù)的取舍標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)多元的價值觀，其基本的價值取向應(yīng)當(dāng)包括社會秩序、公平和個人自由。非法證據(jù)的證據(jù)能力也應(yīng)當(dāng)從這些基本的價值標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)來設(shè)定一些必要的證據(jù)法規(guī)則，以尋找代價最小、效果最好的制度安排。

3.我國非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建

(1)外國立法例

現(xiàn)代任何國家的刑事訴訟法都禁止以違反法律的方式獲得證據(jù)，然而在具體的排除規(guī)則方面，由于法律制度的不同，卻既有共識，又有不同的意見和相異的處置。不僅不同法系國家的做法不同，即便是同一法系的國家，其處理原則也差異甚大。對于言詞證據(jù)，英、美、法、德、日、意等國家的司法程序均明確規(guī)定非法取得的言詞證據(jù)一律不能進入訴訟程序，不得作為定案的根據(jù)。對于非法取得的實物證據(jù)原則上確立了排除規(guī)則，但不同國家在具體做法上又有所不同。美國依據(jù)其《憲法修正案》第四條關(guān)于“人民保護自己的人身、住宅、文件及財產(chǎn)不受任何無理搜查和扣押的權(quán)利不受侵犯”的規(guī)定，通過判例確定了嚴(yán)格的排除規(guī)則，雖然近年來由于犯罪浪潮的沖擊，聯(lián)邦最高法院對排除規(guī)則的適用設(shè)立了“最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外”以及“善意的例外”等，但無論是在理論上還是在司法實務(wù)中，例外的適用均很少，嚴(yán)格排除非法證據(jù)的基本立場沒有松動。意大利的做法與美國接近。英國早期僅有自白排除法則，第二次世界大戰(zhàn)后，逐步確立了一定程度的非法實物證據(jù)排除規(guī)則，將非法實物證據(jù)的排除與否納入法官自由裁量權(quán)的范圍之內(nèi)，而法官在行使自由裁量權(quán)時的彈性較大，以“保證被告人獲得公正審判”為基本標(biāo)準(zhǔn)。德國的非法證據(jù)排除規(guī)則是在憲法關(guān)于“人的尊嚴(yán)是不可侵犯的”與“人擁有自由發(fā)展人格為目標(biāo)的權(quán)利”的規(guī)定基礎(chǔ)上逐步確立起來的，在具體適用時，法官以權(quán)衡原則為標(biāo)準(zhǔn)予以處理，對侵害人的尊嚴(yán)和人格自由所得的證據(jù)原則予以禁用，只有對于重大犯罪，前者才有可能有所讓步。法國與德國的做法接近。從實行的效果來看，德國對非法證據(jù)的排除程度不亞于美國。

盡管上述國家在關(guān)于非法實物證據(jù)排除規(guī)則具體適用范圍上有所差異，但在總體上這一規(guī)則還是得到逐漸確立且呈現(xiàn)出適用范圍擴大的趨勢。這表明：第二次世界大戰(zhàn)后，各國的刑事訴訟程序設(shè)計在控制犯罪與人權(quán)保障的兩難選擇面前，逐步偏向了公民的人權(quán)保障，這也是法治社會的應(yīng)有之義?！耙驗?，訴訟的目的不僅是發(fā)現(xiàn)事實，還在于保障人們賴以文明、和諧生活的法律秩序?！盵6]

(2)我國立法現(xiàn)狀及其改進

國情不同，不必采用同種辦法。一個國家究竟應(yīng)該如何解決排除違法取得的證據(jù)與防止真正的犯罪分子“名正言順”地逃脫懲罰呢？筆者認(rèn)為應(yīng)立足于順應(yīng)人類社會不斷走向更高文明、民主的客觀發(fā)展規(guī)律，并使懲罰犯罪與保護公民合法權(quán)益盡可能統(tǒng)一，做到不失偏頗。具體到構(gòu)建我國非法證據(jù)排除規(guī)則，有必要考察一下相關(guān)的國情。目前，我國公民的法律意識還很淡薄，社會治安形勢仍很嚴(yán)峻，如果對非法證據(jù)不加例外地全部予以排除，很可能使真正的犯罪分子逍遙法外，使被害人的合法權(quán)益和社會公眾的利益得不到維護。所以，我國應(yīng)選擇何種非法證據(jù)的排除規(guī)則，并不重在“完全排除”規(guī)則與“限制排除”規(guī)則之間進行取舍，而應(yīng)該確立非法證據(jù)利益均衡原則：即以“原則排除、特殊例外說”為理論基點來構(gòu)建我國的非法證據(jù)排除規(guī)則。

從目前的規(guī)定看，我國刑事訴訟程序僅部分確立了非法證據(jù)排除規(guī)則——非法言詞證據(jù)排除。如：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第六十一條規(guī)定，凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述不能作為定案的根據(jù)。但是對于非法取得的實物證據(jù)是否排除，則未予明確規(guī)定，司法實務(wù)中的作法是原則上不排除。從司法實務(wù)的實際運作狀況看，司法解釋所確立的非法言詞證據(jù)規(guī)則也未能得到真正的貫徹落實，一些地方非法獲取言詞證據(jù)的行為還相當(dāng)普遍和嚴(yán)重。其原因主要在于與非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)的制度尚未確立起來。因此，從規(guī)范司法人員行為、保障公民的基本權(quán)利以及與國際接軌的角度考慮，我國迫切需要確立起全面、完整的非法證據(jù)排除規(guī)則，包括非法言詞證據(jù)一律排除和非法實物證據(jù)的原則排除，即對于非法實物證據(jù)的排除設(shè)立若干例外，并對此作出詳細的規(guī)定。

界定了例外的情形還遠遠不夠，相關(guān)的制度建設(shè)必不可少。筆者認(rèn)為可從以下幾方面考慮：在未來的《刑事訴訟法》中將非法證據(jù)排除規(guī)則確立為基本原則；完善證據(jù)活動本身的立法，建立完善的司法審查制度，從法律上確認(rèn)被告人自我保護的權(quán)利；在不具備實施完整非法證據(jù)排除規(guī)則的前提下，采取循序漸進的方法，從逐步的技術(shù)性改良過渡到制度性變革，并與我國所簽署、加入的國際公約相銜接。

(四)疑證有利于被告人規(guī)則

1.構(gòu)建疑證有利于被告人規(guī)則的必要性

疑證是指對于認(rèn)定案件事實具有重要意義，但舉證完成后又難以最后認(rèn)定的證據(jù)。在司法實踐中，即使經(jīng)過證據(jù)調(diào)查和質(zhì)證的各個環(huán)節(jié)，仍然有證據(jù)存在合理疑問，為了使刑事訴訟程序在規(guī)定的期限內(nèi)結(jié)束，“疑問時有利于被告人”原則被廣泛接受，這條古羅馬法中的原則被認(rèn)為是無罪推定原則的源泉。我國西周時期的《尚書》云：“墨辟疑赦，其罰百鍰，閱實其罪；劓辟疑赦，其罰惟倍，閱實其罪；剕辟疑赦，其罰倍差，閱實其罪；宮辟疑赦，其罰六百鍰，閱實其罪；大辟疑赦，其罰千鍰，閱實其罪；與其殺不辜，寧失有罪；與其增以有罪，寧失過以有赦。”《唐律疏議·斷獄》：“諸疑罪，各依所犯以贖論。”《大元通制》：“諸疑獄在禁五年以上不能明者，遇赦釋免。”這些論斷都表達了當(dāng)出現(xiàn)疑證，案件事實不清時，作出有利于被告人決定的思想，對于刑罰實施采取謹(jǐn)慎態(tài)度是古今中外立法者的共識。

2.疑證有利于被告人規(guī)則的適用及完善

我國修訂后的刑事訴訟法在制度設(shè)計中對于該規(guī)則已經(jīng)作了相當(dāng)明確的規(guī)定，疑證有利于被告人規(guī)則和與其密切聯(lián)系的無罪推定原則都是在貫徹對被告人脆弱地位進行強化的立法理念，使其不至淪為刑事訴訟的單純客體。在刑事自訴中，自訴人具有證明被告人有罪的義務(wù)，當(dāng)沒有充分證據(jù)證明被告人有罪、有重罪時，則應(yīng)推定為無罪或有輕罪。筆者認(rèn)為，出現(xiàn)上述情形，作出有利于被告人的解釋，符合法治精神，在審理中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵行，這在許多教材中有所闡明，筆者不再贅述。需要強調(diào)的是，這一原則不僅是確定刑事責(zé)任的原則，也應(yīng)當(dāng)是法律解釋中所應(yīng)堅持的原則。從程序法與實體法的關(guān)系角度來分析，這一原則應(yīng)貫穿于整個刑事自訴始終。實際上，對于事實存在疑問時有利于被告規(guī)則可以與無罪推定原則的貫徹相聯(lián)系，前蘇聯(lián)曾有一位學(xué)者很深刻地指出：“很難找到另一項法律原則能夠像無罪推定原則那樣對保障人的尊嚴(yán)、名譽、自由和權(quán)利具有如此重要的作用?！?在英國的司法實踐中，無罪推定存在于證實任何犯罪的過程中，在刑事訴訟中，只要斷言某一犯罪行為已經(jīng)實施，就要運用無罪推定，為了駁倒它，必須將被告人的罪行證明到“排除一切合理懷疑”的程度，罪行越嚴(yán)重，合理懷疑的程度就越大。在刑事自訴中，被告人始終處于不利地位，在強大的國家機器面前，其個人力量的施展終究是微不足道的；如果對被告人的地位不予強化、不予提升，那么被告人的權(quán)利很容易被限制、剝奪，從而使之成為刑事訴訟的客體而喪失主體地位。無罪推定原則在制度設(shè)計上既突出了對作為公民的被告人權(quán)利進行保護，同時也限制國家權(quán)力的濫用。在刑事自訴中，證明被告人有罪的義務(wù)在于自訴人，被告人沒有自證無罪的義務(wù)；當(dāng)沒有充分事實證明被告人有罪、犯有重罪時，即應(yīng)推定其無罪，或者犯有輕罪。如何處理刑事疑罪案件體現(xiàn)了一國刑事訴訟制度的價值取向，雖然我國刑事訴訟法確立了疑罪從無原則，但與之密切相關(guān)的無罪推定原則還遠沒有完全施行，隨著我國刑事訴訟制度的文明化、民主化、法治化，其基本精神已被我國法律所吸收，這符合法治的發(fā)展趨勢，法院在審理過程中應(yīng)加以貫徹。

我國刑事自訴證據(jù)規(guī)則的制定雖然已經(jīng)進入實質(zhì)性論證階段，但體系相當(dāng)松散，離構(gòu)建現(xiàn)代化證據(jù)制度還有很大差距。建立健全我國刑事自訴證據(jù)規(guī)則，應(yīng)以治安形勢和刑事政策為前提，綜合考慮憲法規(guī)定和民族文化，充分借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗，堅持適度平衡，逐步健全適合我國刑事自訴制度需要的證據(jù)規(guī)則，以指導(dǎo)證據(jù)的準(zhǔn)確適用，從而最終達到訴訟和諧與社會和諧。

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