袁杜娟

[摘要]美國《反海外腐敗法》對我國的域外管轄與我國司法管轄沖突。我國首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)清其道德殖民性同時，應(yīng)當(dāng)盡快完善法律，加強我國法律法規(guī)的執(zhí)行。

[關(guān)鍵詞]反海外腐敗法；域外管轄；沖突

[中圖分類號]D997[文獻標(biāo)識碼]A[文章編號]1007-1962(2009)04-0030-02

《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practice Act，簡稱“FCPA”)是美國1977年制定的一部懲治本國公司、企業(yè)或公民向外國公職人員行賄的法律。從其對違法行為定罪處罰角度出發(fā)，F(xiàn)CPA屬于刑事法律制度。一般而言，世界各國刑事法律歷來從嚴(yán)格屬地主義出發(fā)，不承認(rèn)外域刑法的域外效力，而只適用本域法。即使具有域外效力，也只是一種虛擬的域外效力。但是從近年來在我國連續(xù)發(fā)生的“洋腐敗”案，如2004年的“朗訊發(fā)案”以及2008年“西門子賄賂案”等案件來看，雖然案件全部或部分發(fā)生在我國，但最終這些案件的懲處都依據(jù)了美國FCPA來進行。美國FCPA對發(fā)生在我國的商業(yè)賄賂行為可以行使域外管轄權(quán)。但是，這種域外管轄權(quán)與我國司法管轄權(quán)等方面存在沖突。

一、《反海外腐敗法》對我國實施域外管轄的沖突

(一)與我國司法管轄的沖突。

美國FCPA對美國公司對我國官員發(fā)生的商業(yè)賄賂行為，依據(jù)屬人管轄原則可以對其行使域外管轄。同時我國對該商業(yè)賄賂行為同樣享有管轄權(quán)。因此應(yīng)當(dāng)處理好美國FCPA域外管轄與我國司法管轄的沖突。當(dāng)前，由于我國反商業(yè)賄賂機制不健全，一些跨國公司在我國對我國官員實施了商業(yè)賄賂行為并受到了美國FCPA的制裁，但我國法院并沒有對其實施相應(yīng)的司法管轄，因而短時間內(nèi)不存在實質(zhì)的管轄沖突問題。這一方面說明我國法律執(zhí)行無力，同時，更重要的是說明了我國司法管轄的缺失及不對等。

但是，隨著我國對于反商業(yè)賄賂法律的逐步完善及其執(zhí)行力度的加強。對此類商業(yè)賄賂行為不可避免地存在美國司法管轄和中國司法管轄的沖突。同時，因美國FCPA適用于在美國證券市場發(fā)行證券的公司，因而FCPA直接適用于在美上市的中國企業(yè)。對于在美國上市的我國本土企業(yè)，其在境內(nèi)外對官員實施的商業(yè)賄賂行為，亦將同時受美國和中國的司法管轄，因而也存在沖突。

(二)“外國官員”認(rèn)定的沖突。

“外國官員”作為FCPA的行賄對象，是判斷違反該法的一項重要構(gòu)成要件，因此，“外國官員”的界定顯得非常重要。依據(jù)美國FCPA的反賄賂條款的定義條款，“外國官員”的概念非常寬泛，包括外國政府或其任何部門、辦事處或者機構(gòu)中的任何官員或者雇員等。美國FCPA對“外國官員”或“外國公職人員”的界定主要是針對市場經(jīng)濟國家作出的。它們的定義對于中國等這些曾經(jīng)處于高度計劃經(jīng)濟體制，現(xiàn)在正在進行市場化取向改革的國家即“轉(zhuǎn)型國家”而言，在適用上存在一定的困境，尤其是不能正確判斷中國的哪種組織屬于FCPA界定的“機構(gòu)”(instrumentality)。

FCPA對外國政府的“機構(gòu)”未出明確界定。一般認(rèn)為，由政府所有的公司都可以被認(rèn)定屬于政府的“機構(gòu)”。美國《外國主權(quán)豁免法》(Foreign Sovereign Immunities Act)對“機構(gòu)”作出過界定。依據(jù)《外國主權(quán)豁免法》的規(guī)定，如外國政府或政黨在一個實體中擁有多數(shù)的所有者權(quán)益，則該實體可以被看作是外國政府或政黨的“機構(gòu)”。但是美國證監(jiān)會SEC對此采取了更為保守的做法。1934年美國《證券交易法》認(rèn)為一個公司的主要股東是指，一個直接或間接持有任何一個依據(jù)《證券交易法》第12條進行登記的公司10％以上任何類型股票證券(豁免證券出外)的所有人。實際上美國證監(jiān)會對于控制或影響一個公司行為的人的所有權(quán)比例規(guī)定了一個更低的門檻。

因此，實踐中，對于在中國從事商業(yè)活動的受FCPA約束的美國公司或其子公司而言，因中國國有經(jīng)濟成分占主導(dǎo)等因素，它們很難判斷與其交易的中國公司的工作人員是否屬于FCPA下的“外國官員”。

(三)賄賂認(rèn)定與民族文化道德的沖突。

FCPA禁止賄賂，因為賄賂從道德上來說是不正當(dāng)?shù)男袨?；但同時規(guī)定了允許對外國官員在履行日常公務(wù)行為時支付加速費等小額費用的例外，以及如果外國官員所在國成文法律規(guī)定屬于合法支付的，可以構(gòu)成被告積極性抗辯。但是美國FCPA規(guī)定了較高的道德標(biāo)準(zhǔn)，其忽視了世界范圍內(nèi)不同文化之間的細(xì)微差異，具有域外道德殖民傾向。

在賄賂的認(rèn)定上，存在賄賂與送禮的區(qū)別。在一些國家，尤其是中國，送禮并不認(rèn)為構(gòu)成腐敗，或者說被看成是影響交易的行為。而是一種表達忠心和禮節(jié)的表現(xiàn)。送禮在中國等國家自古以來被認(rèn)為是無害甚至令人尊敬的行為。中國向來尊崇儒學(xué)，信奉“禮尚往來”等傳統(tǒng)文化。并且，中國文明具有泛政治化傾向，中國文化的傳統(tǒng)就是政治與倫理的混淆，政治本身就是家庭倫理的延伸，“忠”以“孝”為本。宗法精神在社會上影響深遠(yuǎn)。

因此，相互送禮或者招待等是中國維持人際關(guān)系的傳統(tǒng)而且是必要行為。并且這種基于中國傳統(tǒng)文化認(rèn)可的合法行為并未寫進成文法中。隨著中國的發(fā)展，越來越多的跨國公司紛紛搶占中國市場，同時，跨國公司，尤其是西方跨國公司不得不按照中國傳統(tǒng)的方式維持人際關(guān)系甚至和政府的關(guān)系。但是，跨國公司為占領(lǐng)中國市場不得不在中國維持各種關(guān)系的行為，在中國可能是合法的，卻面臨著可能受其美國FCPA管轄和制裁的危險。因此，賄賂認(rèn)定的文化道德特性，加之中國特殊的文化道德傳統(tǒng)，使得FCPA在中國的域外適用存在隱性沖突。

二、美國《反海外腐敗法》域外管轄沖突的啟示

(一)認(rèn)清其道德殖民性。

美國FCPA旨在對發(fā)生在另一個國家的行為作出解釋并認(rèn)定為違法，這種行為的道德殖民性是顯而易見的，即使美國FCPA已經(jīng)通過抗辯的規(guī)定考慮并反映了文化的多樣性(即如果外國官員所在國的成文法認(rèn)為給予付款、饋贈、提供或承諾提供有價物品是合法的，則可以構(gòu)成FCPA規(guī)定的犯罪行為的積極抗辯事由)。但是FCPA的合法性抗辯不足以調(diào)和國家民族之間的文化差異。因為理解一部外國法律，需要熟悉當(dāng)?shù)氐纳鐣⒎珊臀幕尘?，因此解釋?shù)以百計的其他法律體系中有關(guān)什么行為被禁止、什么行為被認(rèn)可的法律規(guī)定，可以想像是多么困難的一件事情。當(dāng)美國檢察官試圖判斷一個行為是否可以被豁免時，他們必須去閱讀外國的法律，解釋語言之間的差別，并將其進行翻譯，上述每一步都存在將美國價值觀念強加于其他國家民族的嫌疑。

(二)完善國內(nèi)相關(guān)法律并加強法律的執(zhí)行。

對于跨國公司在我國實施的商業(yè)賄賂行為，對于跨國公司母國而言，屬于海外腐敗，但對于我國而言，則屬于國內(nèi)商業(yè)賄賂問題。經(jīng)濟全球化背景下，商業(yè)賄賂等腐敗犯罪不是一國國內(nèi)問題，而是一個全球性問題。我國目前現(xiàn)有的商業(yè)賄賂法律執(zhí)行力度不夠。應(yīng)當(dāng)盡快完善相關(guān)反商業(yè)賄賂法律法規(guī)，同時加大法律法規(guī)的執(zhí)行力度，避免出現(xiàn)對我國發(fā)生的違法行為在國外依據(jù)外國法律制裁。而依據(jù)我國法律法規(guī)無法制裁的情形。同時，我國已經(jīng)于2003年12月簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》，該公約于2005年10月在我國生效。該公約規(guī)定各締約國應(yīng)當(dāng)對賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員的行為定罪，以及如何避免域外管轄沖突等。我國目前現(xiàn)有的商業(yè)賄賂法律還不夠完善，反商業(yè)賄賂運動僅限于國內(nèi)商業(yè)賄賂，未涉及海外商業(yè)賄賂等行為。就反跨國商業(yè)賄賂犯罪的全球治理的法律框架而言，如果沒有中國的合作，在全球范圍內(nèi)打擊跨國商業(yè)賄賂是不可能的。隨著中國改革開放的不斷推進，越來越多的跨國公司走進來，越來越多的中國公司“走出去”。我們不僅應(yīng)當(dāng)禁止外國公司對我國公職人員的行賄行為，同時也要禁止中國公司對外國公職人員的行賄，這不僅是對等原則的要求，同時也是我國司法主權(quán)的體現(xiàn)。

責(zé)任編輯寧靜