徐　岱

腐敗犯罪特別是商業(yè)賄賂犯罪是各國懲治的重點。我國政府已將治理商業(yè)賄賂作為懲治腐敗的重中之重，2006年之后我國開展了對特定領(lǐng)域如金融、證券、建筑、城鎮(zhèn)建設(shè)、招投標、政府投資補貼等領(lǐng)域內(nèi)商業(yè)賄賂犯罪的打擊，既維護社會正常的經(jīng)濟往來秩序，又落實了公平正義原則。2008年11月20日最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，不僅明確了商業(yè)賄賂犯罪的具體8個罪名，而且細化了商業(yè)賄賂犯罪的主體范圍、擴大了賄賂物的范圍至財產(chǎn)性利益，表明了國家重拳出擊、嚴懲商業(yè)賄賂犯罪的決心和力度。但因我國刑事立法關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪的個罪規(guī)定大多體現(xiàn)為數(shù)額犯，如受賄罪、非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪。等等，就使得犯罪數(shù)額在認定犯罪及其量刑方面起著舉足輕重的作用。“犯罪人必須交出其非法所得利益和財物(或其代用品)的原則，是沒有爭議的”，但如何正確解釋犯罪數(shù)額對商業(yè)賄賂犯罪行為的定罪和量刑的影響，如何科學(xué)地確定犯罪數(shù)額的累計方法。則是司法實踐中迫切需要明確的問題。

一、商業(yè)賄賂犯罪的罪名組成

商業(yè)賄賂犯罪不是規(guī)范意義上的個罪罪名。而是學(xué)理上的類罪罪名。2006年2月8日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專項工作的意見》，中央成立了治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組，最高人民檢察院也專門成立了治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組，2006年6月29日十屆全國人大常委會第二十二次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(六)》，明確規(guī)定了商業(yè)賄賂犯罪的內(nèi)容之后，商業(yè)賄賂犯罪這一概念范疇在我國學(xué)界和實務(wù)界被廣泛關(guān)注和使用。但商業(yè)賄賂犯罪類罪名究竟包括哪些個罪罪名卻莫衷一是，爭議的緣起在于設(shè)定商業(yè)賄賂犯罪的范圍標準不同。其實，商業(yè)賄賂犯罪和一般賄賂犯罪的質(zhì)的區(qū)別是賄賂行為發(fā)生的空間領(lǐng)域的不同，即賄賂行為若發(fā)生在具有經(jīng)濟往來性質(zhì)的空間領(lǐng)域，無論主體身份如何，都應(yīng)歸結(jié)到商業(yè)賄賂犯罪的范圍，而不在于賄賂主體是否具有特定身份，賄賂行為是否具有公務(wù)性。即使是國家工作人員利用履行具有商業(yè)往來的公職行為而謀取不正當利益的，也可以構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪。所以，從這一標準出發(fā)，商業(yè)賄賂犯罪的范圍應(yīng)包括兩個層次：一是商事主體之間的賄賂犯罪，二是商事主體與國家公職人員之間的賄賂犯罪。前者涉及《刑法分則》第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的相關(guān)罪名，后者涉及《刑法》第8章貪污賄賂罪的相關(guān)罪名，共計8個罪名。從刑事訴訟立案管轄的角度分類，在這8個罪名中，由檢察機關(guān)管轄的有6個罪名，具體說來，包括受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪等6個罪名；由公安機關(guān)管轄的有2個罪名，即公司、企業(yè)、其它單位人員受賄罪、對公司、企業(yè)、其它單位人員行賄罪。這是《刑法修正案(六)》修改《刑法》第163條關(guān)于公司、企業(yè)人員受賄罪以及《刑法》第164條關(guān)于對公司。企業(yè)人員行賄罪后形成的2個罪名。而2007年10月25日公布，自2007年11月6日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定(三)》，取消了公司、企業(yè)人員受賄罪及對公司、企業(yè)人員行賄罪的罪名。相應(yīng)地，將《刑法》第163條、《刑法修正案(六)》第7條與《刑法》第164條、《刑法修正案(六)》第8條的罪名規(guī)定為非國家工作人員受賄罪及對非國家工作人員行賄罪，在此基礎(chǔ)上，2008年11月25日最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，明確了商業(yè)賄賂犯罪的個罪罪名組成，其第1條開宗明義闡明了商業(yè)賄賂犯罪的具體8個罪名：《刑法》第163條非國家工作人員受賄罪，《刑法》第164條非國家工作人員行賄罪，《刑法》第385條受賄罪，《刑法》第387條單位受賄罪，《刑法》第389條行賄罪，《刑法》第391條對單位行賄罪，《刑法》第392條介紹賄賂罪，《刑法》第393條單位行賄罪。至此，該司法解釋解決了商業(yè)賄賂犯罪范圍的紛爭，對正確認定商業(yè)賄賂犯罪提供了合法的依據(jù)。

這8個罪名有一個共同的特點是皆為數(shù)額犯。犯罪數(shù)額是獨具中國特色的犯罪構(gòu)成要素。我國犯罪成立的條件標準較大陸法系國家及地區(qū)如法國、德國、日本及我國臺灣地區(qū)要高，即犯罪圈的劃分范圍比大陸法系國家的要窄，這種局面的出現(xiàn)有許多原因。我國犯罪圈設(shè)定所沿襲的一般傳統(tǒng)和普遍習(xí)慣的一般觀念有別于大陸法系國家，犯罪圈的設(shè)定標準高并不意味著放縱犯罪或違法行為，因為我國刑事處罰與行政處罰存在銜接機制，犯罪圈以下的一般違法行為可以納入行政處罰的范圍內(nèi)。對犯罪行為進行一定范圍的圈定無論大陸法系國家和地區(qū)，還是我國都是有一定的標準，只是標準的形式不同而已。大陸法系國家的犯罪成立條件中，有關(guān)于可罰的違法性的判定因素，這一因素在一定程度上提高了行為人的行為構(gòu)成犯罪的標準，數(shù)額犯則是我國圈定犯罪犯罪范圍的一個重要標準。

數(shù)額犯是典型的實質(zhì)犯的一種，即實害犯，而實害犯是“指實際侵害了特定法律旨在直接予以保護的法益的行為”，口數(shù)額犯的實害性在于它侵害了刑法所保護的法益。而侵害刑法所保護法益的標準是通過數(shù)額的大小體現(xiàn)出來的，至于數(shù)額本身是否能承載如此重任則是值得深入探討的問題。在我國現(xiàn)有的犯罪成立體系框架下，犯罪數(shù)額對商業(yè)賄賂犯罪行為的影響主要體現(xiàn)在：一是犯罪數(shù)額是商業(yè)賄賂行為構(gòu)成犯罪的客觀構(gòu)成要素。二是犯罪數(shù)額是商業(yè)賄賂犯罪行為達到既遂的標準。三是犯罪數(shù)額是商業(yè)賄賂犯罪行為的法定量刑情節(jié)。四是犯罪數(shù)額的缺失是商業(yè)賄賂犯罪行為未遂的標準?？梢?，犯罪數(shù)額對商業(yè)賄賂行為的認定及其法定刑的適用具有決定性的作用，其中尤為突出的問題是犯罪數(shù)額的計算方法。

二、犯罪數(shù)額的累計原則

所前所言，我國刑事立法在許多個罪的犯罪構(gòu)成客觀要件中類型化地規(guī)定數(shù)額犯、后果犯、情節(jié)犯，來提高構(gòu)成犯罪的標準。其中，商業(yè)賄賂犯罪的8個罪名都體現(xiàn)為數(shù)額犯或數(shù)額犯+情節(jié)犯，且數(shù)額或情節(jié)的評價功能或是影響定罪或是影響量刑。如《刑法》第386條規(guī)定：“對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第383條的規(guī)定處罰，索賄的從重處罰?！边@里的數(shù)額或情節(jié)起到定罪的功能。即使刑法典沒有明確規(guī)定數(shù)額及數(shù)額標準，但基于我國目前刑法適用的司法需求。司法解釋或相當于司法解釋的文件卻提綱起此重任，在相關(guān)的司法解釋中明確規(guī)定了具體的起刑數(shù)額標準和相關(guān)情節(jié)，如《刑法》第389條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！?999年9月6日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察直接立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》規(guī)定：“涉嫌行賄，有下列情形之一的，應(yīng)予以立案：行賄數(shù)額在

1萬元以上的；行賄數(shù)額不滿1萬元，但具有下列情形之一的：為謀取非法利益而行賄的：向3人以上行賄的；向黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的：致使國家或者社會利益遭受重大損失的?！笨梢钥闯?，刑法典本身并沒有明確規(guī)定構(gòu)成行賄罪的具體數(shù)額和情節(jié)，但《立案標準》卻將法典中“財物”和情節(jié)量化為“l(fā)萬元以上”及所列各種構(gòu)成情節(jié)，此數(shù)額標準和具體情節(jié)使行賄罪的犯罪圈明顯高于立法規(guī)定的范圍，其中的合法合理問題的爭議不是本文所重點關(guān)注的，本文所關(guān)注的是受賄人基于行賄人的行賄而得到的犯罪所得之物(贓款、贓物)的數(shù)額對商業(yè)賄賂行為定性的影響。

關(guān)于數(shù)額作為定罪標準在學(xué)界與司法實務(wù)界一直爭議頗多。一般情況下，如果行為人多次接受賄賂行為中的每一次都達到了定罪標準，則多次數(shù)額應(yīng)當累計。但如果其中的某些行為沒有達到法定構(gòu)罪數(shù)額的。如何計算，產(chǎn)生多種觀點。一是選擇性累計說。行為人多次接受賄賂，凡是構(gòu)成犯罪的受賄行為，依法應(yīng)當追訴的，其數(shù)額應(yīng)累計，而對于不構(gòu)成犯罪的受賄行為因數(shù)額沒有達到法定標準，在客觀上證明行為人在實施接受賄賂犯罪行為的當時，并沒有觸犯法律，不能在事后將其前后實施的多次受賄數(shù)額累計相加升格為刑事犯罪。二是應(yīng)當累計說。該觀點認為，行為人多次受賄，但每次受賄數(shù)額均未達到法定數(shù)額標準，或者多次受賄中，只有一次或幾次受賄數(shù)額達到法定標準，應(yīng)累計其全部受賄數(shù)額，作為定罪量刑的標準。三是無限制累計說。該觀點認為，無論賄賂犯罪的數(shù)額是多少，無論賄賂的數(shù)額是否構(gòu)成犯罪，只要沒有被司法機關(guān)處理過，均應(yīng)累計賄賂數(shù)額，作為賄賂犯罪的定罪及量刑數(shù)額?！缎谭ā返?83條第2款規(guī)定：“對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰?！保艘?guī)定作為一項特殊性規(guī)定而不是擬制性規(guī)定，應(yīng)同樣適用于對商業(yè)賄賂犯罪數(shù)額的計算。四是連續(xù)性的限制累計說。該說認為。對于數(shù)額犯如每一次犯罪所得數(shù)額都達到了起刑標準數(shù)額，可以累計計算，如盜竊犯，多次盜竊的必須累計計算盜竊數(shù)額，但如無區(qū)別地把每一次盜竊數(shù)額均累計計算的，則會出現(xiàn)將單純的違法治安處罰法的一般違法行為升格為嚴重的違法行為即犯罪行為，因此，必須對累計的數(shù)額進行限制。這種限制就是每次盜竊行為之間是否具有連續(xù)性。相關(guān)司法解釋已認同此種觀點，如《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：多次盜竊構(gòu)成犯罪的，依法應(yīng)當追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在一年以內(nèi)的，應(yīng)當累計其盜竊數(shù)額。

上述幾種觀點因計算方法的差異會導(dǎo)致行為人的犯罪所得數(shù)額大相徑庭，因犯罪所得數(shù)額有時起到定罪的功能，有時起到使法定刑升格的功能，所以對犯罪所得數(shù)額的量化計算及其結(jié)果凸顯重要。若按照第一種和第四種觀點進行計算，有的行為人因商業(yè)賄賂犯罪所得財物的數(shù)額因沒有達到法定數(shù)額標準而不構(gòu)成犯罪，若按照第二種或第三種觀點進行計算。相同的行為人因商業(yè)賄賂犯罪所得的財物達到了法定數(shù)額標準而構(gòu)成犯罪，或因達到了法定刑升格所規(guī)定的數(shù)額標準而要承擔(dān)更重的法定刑。若此，計算標準不統(tǒng)一，導(dǎo)致同一案件因犯罪所得數(shù)額的計算方法不同而產(chǎn)生或構(gòu)成犯罪，或不構(gòu)成犯罪的截然不同的法律后果，這明顯違背了罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。那么。采取何種計算方法可以完整地體現(xiàn)行為人利益交換的主觀惡性及基于此所實施的賄賂行為及其所造成的法益侵害后果，就是必須解決的現(xiàn)實問題。

首先，應(yīng)明確我國刑法典關(guān)于數(shù)額犯的規(guī)定有兩種立法模式，一是單次行為數(shù)額犯模式。即犯罪構(gòu)成的客觀方面必備要件是法定數(shù)額標準。這此數(shù)額即構(gòu)成犯罪。如《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪規(guī)定。“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一的。違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”。后2004年12月8日最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，“違法所得數(shù)額在3萬元以上的，屬于違法所得數(shù)額較大”，達到構(gòu)罪的數(shù)額標準。二是多次行為數(shù)額犯模式。即犯罪所得數(shù)額是通過對兩次以上的犯罪行為所得數(shù)額進行累加后得出的，此數(shù)額既可以是定罪數(shù)額。也可以是量刑數(shù)額。因行為單次數(shù)額犯立法模式不存在數(shù)額累加問題，所以認定和司法操作都比較簡捷。只要達到法定罪標準或量刑標準，便可以操作。而行為多次數(shù)額犯立法模式需要對犯罪所得(違法所得)數(shù)額進行累加計算，而按照什么標準進行累加計算，則產(chǎn)生了很大的爭議，上述關(guān)于犯罪所得數(shù)額的四種計算方法都是基于此種立法模式而產(chǎn)生的。

其次。商業(yè)賄賂犯罪的數(shù)額犯亦體現(xiàn)為多次行為數(shù)額犯模式。以商業(yè)受賄罪為例，《刑法》第386條規(guī)定，“對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第383條的規(guī)定處罰”。而《刑法》第383條最后一項規(guī)定“對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰”，可以推導(dǎo)出立法對多次實施受賄行為的規(guī)定是“對多次受賄未經(jīng)處理的，按照累計受賄數(shù)額處罰”。但會產(chǎn)生兩個有爭議的問題，一是何謂“多次”，二是“未經(jīng)處理”是既包括未經(jīng)刑罰處理也包括未經(jīng)黨紀、行政處理，還是只指向“未經(jīng)刑罰處理”，立法和刑法解釋對此都沒有明確的規(guī)定或解釋性的說明。鑒于商業(yè)賄賂犯罪所保護的法益及國家對此類犯罪嚴厲打擊的刑事政策的支撐，同時《刑法》第383條第4項明確規(guī)定了行為人貪污“情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分”，可以推定“多次”和“未經(jīng)處理”的立法意圖應(yīng)當是只要是未經(jīng)行政處理或刑罰處理的多次賄賂行為，都應(yīng)當累加計算。這是確定商業(yè)賄賂犯罪所得數(shù)額的累加計算方法的基礎(chǔ)。

再次，商業(yè)賄賂犯罪所得數(shù)額的累加計算方法應(yīng)是應(yīng)當累加法+連續(xù)累加法。應(yīng)當限制累加法是指對無論賄賂的數(shù)額大小，只要未經(jīng)處理，多次賄賂的數(shù)額應(yīng)當累加，若累加后仍沒有達到賄賂犯罪的構(gòu)罪數(shù)額，則不能按照犯罪處理，若達到構(gòu)罪數(shù)額，則應(yīng)按犯罪處理。同時，應(yīng)注意行為人所實施的多次賄賂行為之間是否具有連續(xù)關(guān)系，若不存在，則直接按照應(yīng)當累加計算方法進行處理即可，若有證據(jù)證明行為人在實施多次賄賂行為時，主觀上具有事先謀劃的連續(xù)意圖，客觀上使多次賄賂行為發(fā)生了連續(xù)關(guān)系，應(yīng)當按照連續(xù)犯的處罰原則，根據(jù)累加后所得的犯罪數(shù)額所對應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)從重處罰。

三、財產(chǎn)性利益型商業(yè)賄賂犯罪數(shù)額的計算

隨著經(jīng)濟交往方式的多元化，商業(yè)賄賂犯罪的手段和形式亦日趨翻新，賄賂犯罪的中介物即賄賂物的樣態(tài)也呈現(xiàn)多樣化，由權(quán)錢交易的直接性的財物如貨幣、實物形式，到權(quán)利交易、權(quán)色交易的間接性的財物賄賂如房屋裝修、旅游服務(wù)、設(shè)立虛假債權(quán)、減免債務(wù)等，特別是以財產(chǎn)性利益作為賄賂物的可否認定為賄賂犯罪，一直是學(xué)界爭議的焦點和司法實務(wù)界認定的難點?！兑庖姟芬浴堵?lián)合國反腐敗公約》為標準，將賄賂物范圍擴大至財產(chǎn)性利益，其明確規(guī)定：“商業(yè)賄賂中的

財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等”，雖擴大了立法關(guān)于賄賂物的范圍，有侵蝕立法權(quán)之嫌，但對實踐中多發(fā)的此類寨件提供了定案的依據(jù)。就實質(zhì)而言，在實物或金錢類型的商業(yè)賄賂犯罪中，受賄人是直接接受或索取賄賂物，受賄人與賄賂物間具有直接的利益關(guān)系，在財產(chǎn)性利益的商業(yè)賄賂犯罪中，受賄人是直接接受或索取財產(chǎn)性利益，而間接、變相地接受或索取實物或金錢賄賂物，在形式上，受賄人接受的是財產(chǎn)性利益，而在實質(zhì)上。受賄人接受或索取是實物或金錢。但隨之而來的問題是，商業(yè)賄賂犯罪所涉及的八個罪名都是數(shù)額犯，商業(yè)賄賂行為是否構(gòu)成犯罪基本上是以賄賂數(shù)額是否達到法定數(shù)額標準為限，若賄賂物是財產(chǎn)性利益的，如何對財產(chǎn)性利益進行計算?

《意見》給出了一個概念性的標準，其第7條規(guī)定，財產(chǎn)性利益的“具體數(shù)額以實際支付的資費為準”，即以行賄人實際支付的資費為標準來計算賄賂犯罪的數(shù)額，但財產(chǎn)性利益的賄賂物不同于實物或金錢，其價值有時是隱形的，需要通過對比、評估、鑒定等形式確定其數(shù)額的多少，以便準確認定賄賂行為及其所適用的法定刑幅度。所以應(yīng)結(jié)合財產(chǎn)性利益的不同形式，在遵行上述數(shù)額累加原則的基礎(chǔ)上加以細化。一是房屋買賣、裝修類型。2007年7月8日最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件若干法律適用問題的意見》明確規(guī)定該類型賄賂犯罪及計算犯罪數(shù)額的方法，即低價買入或高價售出，賄賂數(shù)額按照“交易時當?shù)氐氖袌鰞r格與實際支付價格的差價計算”，因一般受賄行為與商業(yè)賄賂行為存在交叉，所以這一方法適用于商業(yè)賄賂犯罪中房屋買賣的數(shù)額計算。二是資助旅游類型和購物卡類型。一般而言，資助旅游或以購物卡形式實施商業(yè)賄賂犯罪的，因有旅游公司的帳目往來憑證，或因購物卡標識有確切的數(shù)額，所以，這兩種類型的財產(chǎn)性利益所體現(xiàn)的賄賂數(shù)額比較容易計算。三是干股賄賂類型。該類型的賄賂數(shù)額的計算比較復(fù)雜，但必須有一個前提，即干股股價的評估，評估之后才能確定單股的價值，由此確定于股的實際價值，即其所代表的賄賂數(shù)額。

懲治商業(yè)賄賂犯罪重在對商業(yè)賄賂犯罪行為的認定，而其中犯罪數(shù)額的有無、犯罪數(shù)額的多少在商業(yè)賄賂犯罪認定中獨領(lǐng)風(fēng)騷，所以，正確、合理衡定犯罪數(shù)額正是司法實務(wù)的關(guān)鍵所在。