徐　艷　張　婧

合并是有利有弊的。大多數(shù)企業(yè)合并因為能夠使企業(yè)更有效率地經(jīng)營，而實際上給競爭和消費(fèi)者帶來好處。以歐美為代表的西方發(fā)達(dá)國家開始認(rèn)真考慮“合并能夠產(chǎn)生的效率”，這一點(diǎn)逐漸成為各國反壟斷審查中的重要考量因素。目的在于為了提高本國企業(yè)的國際競爭力，增強(qiáng)本國的經(jīng)濟(jì)效益。中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展及國情與歐盟非常相似，由此，本文以介紹歐盟的反壟斷立法體系中效率抗辯的發(fā)展沿革為重點(diǎn)，以期我國未來對《反壟斷法》進(jìn)行解釋時能充分對效率抗辯進(jìn)行借鑒。

一、歐盟立法中的效率抗辯的相關(guān)規(guī)定

《歐盟條約》第81條(3)下的效率抗辯。條約第81條(3)授權(quán)歐盟委員會對下列協(xié)議進(jìn)行豁免。被豁免的協(xié)議包括“那些有助于提高產(chǎn)品生產(chǎn)和分銷、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)進(jìn)步同時又允許消費(fèi)者對所產(chǎn)生的效率有一個合理分享的協(xié)議，這些協(xié)議又不得(a)在當(dāng)事方之間附加那些與實現(xiàn)上述目標(biāo)無關(guān)的限制條件；(b)使這些當(dāng)事方能夠在相關(guān)產(chǎn)品市場的很大一部分消除競爭。”第81條(3)中提到的標(biāo)準(zhǔn)可以看作是效率，再考慮到當(dāng)事方承擔(dān)舉證責(zé)任，所以用“抗辯”一詞是比較適合的。歐盟委員會在其發(fā)布的《關(guān)于適用條約第81(3)于縱向協(xié)議和協(xié)同行為的條例》中對第81條(3)中的效率抗辯有了明確的說法。條例規(guī)定“這類效率增強(qiáng)效果大于任何縱向協(xié)議中的反競爭的效果的可能性取決于當(dāng)事方主體市場實力的情況?！痹诋?dāng)事方主體的市場份額不超過30％，一般認(rèn)為買家的市場份額就成了確定縱向協(xié)議對市場競爭總體效果的決定性指標(biāo)。一旦當(dāng)事人的市場份額超過40％-50％，委員會認(rèn)為構(gòu)成市場支配地位的可能性就很大，該協(xié)議第81(3)獲得豁免的可能性就很小。

1989年歐盟理事會通過了歷史上的第一個合并控制條例，該條例于1990年9月實施。在其草稿中曾有過授權(quán)歐盟委員會批準(zhǔn)哪些對經(jīng)濟(jì)、技術(shù)進(jìn)步有顯著貢獻(xiàn)并有利于消費(fèi)者的合并。盡管申報的合并將導(dǎo)致創(chuàng)設(shè)或強(qiáng)化當(dāng)事方的市場支配地位，如果源自技術(shù)和經(jīng)濟(jì)方面的優(yōu)勢大于其對競爭所造成的負(fù)面效應(yīng)，歐盟委員會就可以將免于否決。許多成員國反對將這樣的規(guī)定寫入《合并條例》，因為他們擔(dān)心這樣的豁免規(guī)定被用來支持“歐盟冠軍隊”政策，而使得競爭政策成為了產(chǎn)業(yè)政策附庸。各方爭論的最后結(jié)果是競爭政策必須與產(chǎn)業(yè)政策相分離，《合并條例》最后文本中刪去，其情形正如Leon Brittan爵士所言“條例第2(1)的文字沒給產(chǎn)業(yè)政策留下一點(diǎn)可鉆的空子。”

隨后，歐盟在2004年通過的新的合并控制條例一《關(guān)于控制企業(yè)之間集中的第139/2004號條例》(以下均稱為新《合并條例》)，除了在序言中承認(rèn)評估考慮效率之外，并沒有就如何評估效率做出規(guī)定。這一任務(wù)是由合并評估準(zhǔn)則完成的。在評估準(zhǔn)則中，如同買方力量、進(jìn)入可能性發(fā)揮的作用的一樣，效率被定性為競爭損害效果抵消性的因素。

同年，歐盟委員會也通過了與之配套的合并評估準(zhǔn)則。其中第七部分，共13款，詳細(xì)規(guī)定了合并評估中效率處理的問題。評估準(zhǔn)則一方面認(rèn)可合并所產(chǎn)生的效率抵消競爭損害效果的可能性，另一方面認(rèn)可合并必須具備的條件、效率的證明責(zé)任，以及效率與競爭損害效果的權(quán)衡。根據(jù)該準(zhǔn)則，合并評估中認(rèn)可的效率，必須是“對消費(fèi)者有利的、合并所特有的、能夠證實的。”這三項條件缺一不可。消費(fèi)者必須從合并所實現(xiàn)的效率中獲益，反映了合并控制法乃至整個競爭法所追求的價值取向和根本目標(biāo)。消費(fèi)者利益是通過低物價、高質(zhì)量、多選擇體現(xiàn)的，這三項正是競爭法所追求的。因而，如果合并帶來了這些利益，則認(rèn)為對消費(fèi)者帶來了利益。另一方面，企業(yè)合并是企業(yè)或生產(chǎn)商之間的交易，企業(yè)利益首當(dāng)其沖，因而，在消費(fèi)者利益和生產(chǎn)商利益之間，存在一個取舍平衡的問題。歐盟合并評估準(zhǔn)則對“有利于消費(fèi)者”的標(biāo)準(zhǔn)是“消費(fèi)者不因為合并而變差?！边@實際上是帕累托標(biāo)準(zhǔn)。在對消費(fèi)者利益的考慮上，不要求合并完全為了消費(fèi)者利益，但至少不應(yīng)損害消費(fèi)者的利益；如果相關(guān)企業(yè)在合并評估中提出效率，可以通過對競爭限制性小的合并以外的其他方法獲得，例如，可以通過企業(yè)的內(nèi)部擴(kuò)張獲得，則這一效率不是合并所特有的，不予接受。效率必須是合并的直接結(jié)果；只有在歐盟委員會看來，合并方主張的效率有可能實現(xiàn)，且幅度足以抵消合并所帶來的競爭損害時，委員會才可以接受這樣的效率主張。效率訴求越具體、越具有說服力，委員會就越能更好地評估效率訴求。

歐盟合并控制制度中納入效率因素，是競爭法(包括反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法)逐步納入經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法和理論的結(jié)果，也是經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的必然。從合并控制制度的發(fā)展歷程看，其政策離政治或其他社會目標(biāo)的距離越來越遠(yuǎn)，離經(jīng)濟(jì)目標(biāo)越來越近。效率則是最明顯的風(fēng)向標(biāo)。1956年的歐洲共同體條約僅僅規(guī)定了聯(lián)合限制競爭行為或協(xié)議以及濫用市場支配地位，1989年合并控制條例建立了歐洲合并控制制度，它已經(jīng)比歐共體反托拉斯制度晚了30多年。而在合并控制條例建立之初，關(guān)注的主要是市場集中度，較少地或根本沒有關(guān)注合并所產(chǎn)生的效率問題。隨著全球性合并的發(fā)展，全球范圍內(nèi)的競爭越來越激烈，增加企業(yè)的競爭力特別是國際競爭力成為各國追求的目標(biāo)，而提高和促進(jìn)效率就成為非常自然的事情。這必然導(dǎo)致在合并效果的評估中，友善的對待效率，在效率可以抵消競爭損害效果時，允許產(chǎn)生損害效果的合并。

二、歐盟反壟斷實踐中效率抗辯的演進(jìn)

(一)MSG/Media Service GmbH(1994)

在這起合并案中，當(dāng)事方主張MSG的服務(wù)將極大地促進(jìn)數(shù)字化電視的快速發(fā)展。歐盟委員會承認(rèn)一套數(shù)字化的基礎(chǔ)設(shè)施和MSG的商業(yè)目的將對技術(shù)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步有重要的意義，但委員會指出談到技術(shù)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步得有個先決條件，那就是對競爭沒有妨礙。委員會認(rèn)為：“引用《合并條例》第2(1)條[促進(jìn)技術(shù)與經(jīng)濟(jì)進(jìn)步]里的標(biāo)準(zhǔn)得有個先決條件，那就是對競爭沒有妨礙。前文的分析表明，申報的合并的預(yù)期效果是合并將導(dǎo)致技術(shù)和管理服務(wù)市場的封鎖和市場支配地位的創(chuàng)設(shè)，這勢必將對未來有限電視市場的有效競爭構(gòu)成顯著的障礙。”

歐盟委員會還引述被調(diào)查企業(yè)的意見，進(jìn)一步對MSG能否真正對技術(shù)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步有所貢獻(xiàn)提出了懷疑。在本案中，合并可能導(dǎo)致市場的封鎖和創(chuàng)設(shè)新的支配地位，而且還將對未來的有線電視市場上的競爭構(gòu)成妨礙。所以歐盟委員會認(rèn)為：“在現(xiàn)有的條件下，MSG為有線電視建立的基礎(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)是否將以積極的方式促進(jìn)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步?我們對此是極為懷疑的。依據(jù)上文分析的合并的效果，有線電視的潛在市場進(jìn)入者是否會像一個具有嚴(yán)格中性股東結(jié)構(gòu)的服務(wù)商那樣進(jìn)入數(shù)字有線電視市場

是令人懷疑的?！?/p>

(二)Aerospatiale-Alenia/de Hav-illand(1992)

這個案例的特殊性在于歐盟委員會在競爭分析中應(yīng)用了動態(tài)分析的辦法，而且因涉及的產(chǎn)品是支線飛機(jī)；另一個特殊性在于Peter D.Camesasca應(yīng)用了一個更為經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的方法探討能為歐盟的《合并條例》所允許的效率。

歐盟委員會將支線飛機(jī)按照座位數(shù)量劃分成三個市場，這三個市場分別是20—39座、40—59座和60座以上的市場。“歐盟委員會采用的是能給當(dāng)事人以最高市場份額的市場界定方法。”歐盟委員會采用的市場劃分方法是一種統(tǒng)計分析方法，這種方法是建立在“顧客和競爭者的主流意見之上的。”這種方法忽視了支線飛機(jī)功能上的互換性，缺乏對供給方面替代性的考慮，而且引用競爭者的觀點(diǎn)作為評判標(biāo)準(zhǔn)。這種最狹義的市場界定必然導(dǎo)致超乎異常高的市場份額和構(gòu)成市場壟斷的結(jié)論。針對當(dāng)事方提出的成本節(jié)約問題，歐盟委員會評論道：“當(dāng)事方提到收購de Hav-illand的一個目的是降低成本，合并后的成本節(jié)約只有每年500萬歐元左右。依照當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)顧問的估計，合并后的成本節(jié)約主要來自于零部件采購、營銷和產(chǎn)品支持方面的業(yè)務(wù)整合。即便不考慮這些成本估算應(yīng)不應(yīng)納入《合并條例》第2條的衡量范圍，就這些成本節(jié)約的比例來說，只占到ATR/de Havilland總營業(yè)額的0.5％?！?/p>

歐盟委員會引用競爭者的觀點(diǎn)指出由于效率上的提高，合并當(dāng)事方可以降低產(chǎn)品價格以排擠競爭者，從而最終確認(rèn)市場壟斷地位的存在。隨著時間的推移，合并所導(dǎo)致的支配地位慢慢會演變成壟斷地位，從對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)這一角度來說，合并將變得更為糟糕。鑒于合并后可能具有提高市場份額(76％)和幾乎可以忽略不計的成本節(jié)約，歐盟委員會并不認(rèn)為“擬議中的合并能促進(jìn)《合并條例》第2條(1)下的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)進(jìn)步，即便合并有這方面的作用，它也不是和消費(fèi)者的利益相一致的?！?/p>

以上提到的兩個案例中，合并方當(dāng)事方所主張的效率不被看做是抵消因子而是被視為效率冒犯，并激起歐盟委員會的不滿。歐盟委員會認(rèn)為，更多的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢將使得合并方比他們的對手強(qiáng)出很多，這不利于競爭；消費(fèi)者也沒有機(jī)會分享所謂的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)行帶來的好處，他們也就不得不支付了一個更高的壟斷價格。這樣實際的結(jié)果是當(dāng)事方的效率主張反而削弱了他們的地位。“在現(xiàn)階段，歐盟不僅沒有把效率當(dāng)成一項抗辯，反而將其視為市場支配地位的一項證據(jù)?！笨梢钥闯觯藭r的《合并條例》(1989年)在效率抗辯問題上還是要求過于嚴(yán)格。

三、對我國反壟斷法相關(guān)規(guī)定的借鑒

企業(yè)的合并在多數(shù)情況下有利于經(jīng)濟(jì)效率的提高，我國當(dāng)前的反壟斷法應(yīng)對能提高經(jīng)濟(jì)效率的合并持寬容的態(tài)度。因此，在企業(yè)合并的反壟斷控制，應(yīng)當(dāng)遵循“效率優(yōu)先，兼顧公平”。國外經(jīng)驗表明：企業(yè)合并反壟斷審查中賦予效率應(yīng)有的地位，成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)條件下各國競爭當(dāng)局的共同選擇?？傮w上說，效率納入企業(yè)反壟斷審查的政策環(huán)境越來越寬松。隨著我國加入世貿(mào)組織后，國內(nèi)企業(yè)將面臨更加激烈的國際競爭，只有提高企業(yè)的市場效率，提升市場競爭力才是惟一的出路。反壟斷法不應(yīng)對企業(yè)通過經(jīng)營獲得的優(yōu)勢地位加以排斥和限制。在這一背景下，在合并控制制度中樹立效率的一席之地，是非常有必要的。這也符合歐美國家合并控制制度的發(fā)展規(guī)律。對我國有以下的啟示：一是制定中國的企業(yè)合并評估準(zhǔn)則，明確對合并效率的態(tài)度。二是確立以經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法為主的實體分析方法。