王宇紅　殷　昕

摘 要：作為一種新的網(wǎng)絡傳播媒體和交流方式，博客在促進信息傳播和共享的同時，也引發(fā)了諸多著作權法律問題。文章探討了博客著作權的構成要素，闡明了博客著作權限制的合理性及其方式，并對典型的博客著作權侵權行為及責任承擔進行了剖析。

關鍵詞：博客 著作權 侵權

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2009）02-016-02

一、博客的概念與特征

目前關于博客的概念并沒有統(tǒng)一的界定，有學者將博客界定為由用戶更新的按時間順序排列的帖子組成的網(wǎng)頁?！妒袌鲂g語》雜志將博客定義為一種表達個人思想和網(wǎng)絡鏈接，內容按照時間順序排列，并且不斷更新的出版方式。筆者認為這一定義概括得較為準確。截止到2007年11月底，中國博客空間已達7282萬個，博客作者人數(shù)達4700萬，平均每30個中國人、每4個網(wǎng)民中就有一個博客作者。其中，活躍博客作者數(shù)量占博客作者總數(shù)的36％，近1700萬人；活躍博客用戶的有效博客空間數(shù)為2875萬個。

博客最主要的特征是兼具隱秘性和公開性。博客由最初的“航海日志”發(fā)展為網(wǎng)絡私人日志，具有隱秘屬性；而網(wǎng)絡的開放性以及博客作者愿與他人分享知識和經(jīng)驗的自主選擇又使博客具有一定的公開性。這種隱蔽性和公開性的攙雜和交錯既取決于博客作者的個人意愿，同時也會由于博客網(wǎng)本身的運行模式在客觀上變得“隱蔽”，削弱其公開性。除此之外，博客還具有易操作性和互動性等特征。

二、博客著作權的構成要件

1.博客著作權的客體。根據(jù)我國著作權法律法規(guī)的相關規(guī)定，著作權的客體——作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。作品最基本的屬性是獨創(chuàng)性和可復制性。博客作品中博客作者的獨立創(chuàng)作當然具有獨創(chuàng)性，而以轉載他人作品為內容的博客，如果完全轉載他人作品并以此作為自己博客的主體內容，顯然不具有獨創(chuàng)性；如果是對他人作品的摘編和部分引用并將其作為自己博客的非主體內容，還配之以博客作者本人對博客頁面的個性化設計等，則該博客作品具有獨創(chuàng)性。博客作品是直接在網(wǎng)絡上通過數(shù)字化形式進行創(chuàng)作和傳播的，借助計算機網(wǎng)絡這一載體進行存儲固定并向不特定的對象反復傳播，完全滿足作品的可復制性要求。

因此，博客作品與那些利用傳統(tǒng)載體進行的創(chuàng)作活動在作者行為性質上并無任何差別，都是作者思想與情感表達的途徑，都是用文字或其他符號進行的智力性創(chuàng)作活動；它們的主要區(qū)別就在于表達載體和表現(xiàn)方式的不同。不能因為博客是一種依托網(wǎng)絡實施的圖文發(fā)布方式而否認其作品的性質。

2.博客著作權的主體。有人認為，博客寫作及發(fā)表平臺是網(wǎng)絡服務商免費提供的，博客作者在網(wǎng)站免費注冊并發(fā)表文章應視為無償提供，博客作者不享有著作權，網(wǎng)絡服務商有權處分作者的文章及相關權益。另一些人則認為，網(wǎng)絡服務商表面上是免費提供寫作和發(fā)表平臺，但因為博客使得網(wǎng)站的點擊率大幅度上升，從而給網(wǎng)絡服務商帶來了巨額利潤，從本質上說網(wǎng)絡服務并非無償，所以作者在博客上發(fā)表文章并不能視為放棄著作權，也不能因此與網(wǎng)絡服務商共享著作權。

在實際中，既有約定作者與網(wǎng)站共同享有著作權的例子如中國博客網(wǎng)，也有規(guī)定“網(wǎng)站中的內容版權歸原作者所有”的協(xié)議如新浪網(wǎng)。

根據(jù)我國著作權法的規(guī)定，創(chuàng)作作品的公民、法人或其他組織是作者，除法律另有規(guī)定或當事人另有約定的以外，作品著作權屬于作者。這是著作權歸屬的一般原則，也是確定博客作品著作權歸屬的基本法則。當然，博客作者作為原始取得著作權的權利人，可依法定程序許可或轉讓其享有的著作權尤其是財產權部分。博客作者與網(wǎng)絡服務商關于博客作品著作權歸屬的契約安排在真實、平等、自愿的前提下應當予以尊重。

3.博客著作權的內容。隨著數(shù)字技術時代的來臨，精神權利的技術保護屏障被迅速沖垮，發(fā)表權、署名權、修改權以及保護作品完整權等權利的行使和保護均出現(xiàn)新的特征。由于博客作品的在線寫作、發(fā)表和傳播幾乎同步在網(wǎng)頁上完成，行使發(fā)表權的同時也完成了作品的首次網(wǎng)絡傳播，發(fā)表權往往與信息網(wǎng)絡傳播權等新型權利交織在一起，使權利的行使和侵權界定更為復雜；在網(wǎng)絡空間以匿名方式發(fā)表作品司空見慣，署名權的保護也將遭遇諸多障礙；而博客作品被肆意更改和大規(guī)模傳播的現(xiàn)象亦屢見不鮮，遏制修改權以及保護作品完整權侵權行為的任務更為艱巨。

較之財產權利，以抒發(fā)個人思想、情感為初衷的博客作者更為看重的可能是精神權利，但這并不意味著作者的財產權利就可以被輕視和踐踏。以復制權、表演權、播放權、展覽權、發(fā)行權、改編權、翻譯權、匯編權等組成的財產權利反映了博客作者對自己作品的使用方式和獲利途徑。特別值得一提的是信息網(wǎng)絡傳播權這一適應網(wǎng)絡環(huán)境而出現(xiàn)的集成性財產權，它在博客財產權體系中占據(jù)重要地位。除法律法規(guī)另有規(guī)定的以外，任何網(wǎng)站、組織或者個人未經(jīng)作者許可違法轉載或促使他人違法轉載博客作品并進行傳播的行為都構成對博客作者信息網(wǎng)絡傳播權的侵害。

三、博客著作權的限制與利益平衡

追求著作權人權利與義務的平衡、創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間關系的平衡、公共利益和個人利益的平衡是著作權法的靈魂。每一次復制與傳播技術的變革都打破了著作權舊有的平衡狀態(tài)，從而使著作權法必須不斷修訂以確立新的平衡，賦予著作權人與新技術相應的權利以彌補技術發(fā)展給權利人帶來的損失，同時附加相應的限制以保護公眾利益而不致造成著作權人的壟斷。網(wǎng)絡平臺的出現(xiàn)以及博客技術的發(fā)展加快了信息的復制和傳播速度，降低作品的可控性，博客作品著作權人的權利因而被大大擴張，信息網(wǎng)絡傳播權對博客作者的傾斜保護壓縮了公眾信息獲取自由的空間，重新構建網(wǎng)絡環(huán)境中著作權限制制度已勢在必行。

我國《著作權法》列出合理使用的12種情況，規(guī)定了4種法定許可的事由，但是對于這些限制是否當然準用于網(wǎng)絡環(huán)境并沒有明確交代?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權保護條例》第6條首次將合理使用制度全面引入網(wǎng)絡空間，并在第7、8條規(guī)定了義務教育和扶助貧困兩種情形下的法定許可。從總體上看，我國立法趨向于壓縮網(wǎng)絡著作權合理使用和法定許可的適用空間。此外，《條例》將《著作權法》第32條規(guī)定的允許其它報刊等媒體轉載、摘編的法定許可排除在網(wǎng)絡立法之外，似是確認了博客等作品非經(jīng)著作權人明示授權而在網(wǎng)絡中被轉載和傳播這一行為當屬違法的定論。筆者認為，這一立法取向反映了立法者對網(wǎng)絡著作權限制體系構建較為審慎的態(tài)度，固然是對著作權人網(wǎng)上權益的有力保障，但是這種列舉確定并簡單加減合理使用制度適用條件的方法并不能解決我國著作權限制邊界模糊不清的問題，而且法定許可在網(wǎng)絡環(huán)境中的縮減是否會引起權利人和公眾利益的再度失衡也值得關注。

復興信息網(wǎng)絡環(huán)境下的合理使用制度，并輔之以合理的法定許可等限制形式，對包括博客在內的網(wǎng)絡傳播作品的絕對權利進行限制顯得尤為必要?？梢越梃b和引入美國《版權法》第107條規(guī)定的關于合理使用的四項判斷標準，包括使用的目的和性質、版權作品的性質、使用的數(shù)量和質量在版權作品整體上所占的分量以及使用對版權作品的潛在市場或價值的影響等，以應對不斷涌現(xiàn)的新型使用方式。法定許可的適用范圍，應繼承《著作權法》第32條的規(guī)定：著作權人通過博客傳播作品，除權利人聲明或委托網(wǎng)絡服務提供者聲明不得轉載、摘編的以外，其他網(wǎng)站可以轉載、摘編，但應向著作權人支付報酬。事實上我國在《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中已有類似的規(guī)定，目前應保持立法的統(tǒng)一性和延續(xù)性并提升該規(guī)則的效力位階。將博客作品的網(wǎng)絡傳播由權利人明示授權演變?yōu)槟驹S可符合網(wǎng)絡技術的特征和信息網(wǎng)絡傳播權的內在機理?！坝捎诰W(wǎng)絡是一個極為開放的過程和載體，作者將自己的作品上載、傳播，應當被認為其對網(wǎng)絡的這些特性以及網(wǎng)絡中的某些使用行為是明知的或是應推定為默示同意的?！备螞r博客作者還掌握聲明禁止轉載以切斷法定許可的決定權，甚至有學者認為，可將博客及網(wǎng)絡服務商采取技術性措施防止作品被轉載或摘編的行為擴張解釋為禁止轉載的事實聲明。

四、博客著作權侵權認定

1.博客網(wǎng)絡服務商的侵權責任。網(wǎng)絡服務商為個人博客用戶提供具體的管理、技術、空間寄存、軟件模板支持等服務。如果博客作者自律性差，發(fā)布的內容是轉貼他人作品，就很有可能引發(fā)侵權事件，成為博客著作權侵權的主體。而網(wǎng)絡服務商一般不會對博客作者的侵權行為負責，除非基于以下幾種特殊情形：第一，網(wǎng)絡服務商明知屬專門用于故意避開或破壞他人著作權技術保護措施的方法、設備或者材料，而上載、傳播并提供給博客用戶的，應對博客作者的侵權行為承擔連帶侵權責任；第二，網(wǎng)絡服務商明知博客作者發(fā)表和傳播的作品侵犯他人著作權，或者經(jīng)著作權人提出要求刪除該作品或者斷開與該作品的鏈接的書面通知和證明材料后，但仍不采取刪除或斷開等措施以消除侵權后果的，應當與該博客作者承擔連帶侵權責任；第三，在博客作者匿名注冊和寫作、無法確定其真實身份的情況下，如果博客作品侵犯了他人的著作權，無法追究直接侵權主體的責任，網(wǎng)絡服務商應對侵權后果承擔全部責任。

在涉及網(wǎng)絡服務商應承擔侵權責任的情形下，服務商往往以其與博客用戶簽訂的服務協(xié)議中有關雙方權利義務分配以及免責條款的約定進行抗辯。必須明確一點，服務協(xié)議僅能約束網(wǎng)絡服務商和博客用戶，對受害的第三方權利人沒有法律效力。網(wǎng)絡服務商只能在對外承擔應負的侵權責任之后依服務協(xié)議向博客用戶追償。

2.博客鏈接侵權。在博客中使用鏈接完成網(wǎng)頁設置是博客作者的常用手段。正是借助于網(wǎng)絡鏈接，互聯(lián)網(wǎng)的信息交互共享、快速傳遞及便捷訪問功能才得以實現(xiàn)。鏈接技術本身是中性的，但是鏈接者使用鏈接技術或提供鏈接服務的行為卻有可能構成侵權。

制作和編輯博客頁面時常用的鏈接包括鏈出和鏈入兩大類。鏈出即在博客主頁上設有鏈接模塊，通過點擊該設置進入到他人博客或者網(wǎng)站中。鏈出一般不會侵犯他人的著作權。但在特殊情況下，鏈出有可能構成侵權。例如，明知被鏈接博客或網(wǎng)站有著作權侵權內容而惡意鏈接的，設鏈者與被鏈接者共同構成對著作權人的侵權，應承擔連帶責任。鏈入是指設鏈者把他人博客、網(wǎng)頁上的構圖內容與網(wǎng)頁本來的內容融合，實現(xiàn)“無縫隙”鏈接；或者進行加框鏈接，將自己博客網(wǎng)頁縮為一個“鏡框”，將他人網(wǎng)頁內容變成鏡框中的畫面并配以文字、圖形或圖標等。如果不標明鏈入內容的原作者姓名，造成終端用戶的誤認和混淆，會侵犯被鏈入作品作者的署名權；而將他人作品的一部分鏈入或加框，破壞了他人作品的完整性，會侵犯被鏈入作品作者的保持作品完整權。

筆者認為，即使博客作者鏈接的目的是供個人欣賞、研究和評論之用，也不能無視標識引入來源作品作者身份的基本義務；而博客作者如系具有特殊身份的名人明星或商界人士，其制作和編輯博客的目的是否具有非營利性則值得進一步探討。

五、結語

隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，越來越多的法律問題也由此萌生。在享受網(wǎng)絡帶來的信息傳播自由和便利的同時，不能忽視由此產生的著作問題。博客著作權的保護和合理限制是解決著作權人網(wǎng)絡表達自由和公眾信息傳播共享自由之沖突的有效手段。一方面，需要法律措施與技術手段相結合來遏制博客發(fā)布和傳播過程中產生的著作權侵權問題；另一方面，博客作者的自律意識仍有待進一步提高。

[基金項目：陜西省教育廳人文社科專項基金(07JK091)；西安市軟科學基金項目(YF07202-09)]

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（作者單位：西安理工大學人文學院 陜西西安 710054）（責編：呂尚）