趙愛玲

侵權(quán)損害賠償問題是專利糾紛案件中不可避免的難題，李文紅律師通過對案例的分析，解答了現(xiàn)實中對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)恼J定。

侵權(quán)損害賠償問題是專利糾紛案件中不可避免的難題，直接關(guān)系到專利司法保護的力度和專利權(quán)人的切身利益。在實際案件的處理過程中，需要考慮很多重要問題，例如損害賠償?shù)臉?gòu)成及計算方式、損害賠償范圍、法定賠償數(shù)額和合理開支等。

本刊記者為此專訪了北京市集佳律師事務所的律師李文紅，李文紅律師通過對案例的分析，就侵害專利權(quán)的損害賠償問題發(fā)表了自己的意見。

[案情簡介]

原告H公司訴稱：案外人G先生是名稱為一項板材發(fā)明專利的專利權(quán)人。2005年，G先生與本公司簽訂《專利實施許可A同》，獨占許可本公司有償實施其發(fā)明專利，并約定本公司有權(quán)以自己名義對侵權(quán)行為向法院起訴。2005年，本公司在被告Z先生處購買了被告J公司生產(chǎn)的采用該專利板材的衛(wèi)浴產(chǎn)品。二被告的前述生產(chǎn)、銷售行為并未征得本公司許可，已構(gòu)成對本公司專利權(quán)的侵犯，故訴至法院，請求依法判令：1、立即停止侵權(quán)行為，并銷毀侵產(chǎn)品及用于生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的專用模具；2、賠償本公司經(jīng)濟損失及為本案訴訟支出的合理費用50萬元；3、二被告共同承擔本案訴訟費。

被告Z先生辯稱：原告指控侵權(quán)的衛(wèi)浴產(chǎn)品確系本人銷售給其的，但該衛(wèi)浴產(chǎn)品是本人從J公司進的貨。本人對該產(chǎn)品是否為侵權(quán)產(chǎn)品并不知情，依法不應承擔侵權(quán)責任。本人從J公司僅購進一臺此種產(chǎn)品，今后本人絕不再銷售該產(chǎn)品。本人不同意原告的訴訟請求。

被告J公司辯稱：本公司僅是衛(wèi)浴產(chǎn)品制造企業(yè)，自身沒有生產(chǎn)板材的能力，所用板材均需外購。本公司僅使用與G先生發(fā)明專利無關(guān)的普通板材制造衛(wèi)浴產(chǎn)品，從未使用原告所稱的專利板材制造衛(wèi)浴產(chǎn)品，原告指控侵權(quán)的衛(wèi)浴產(chǎn)品既非本公司制造，也非本公司銷售。因此，本公司沒有侵犯原告的任何權(quán)利，請求駁回原告的訴訟請求。

法院經(jīng)審理查明：案外人G先生是涉案專利的專利權(quán)人。涉案專利的專利權(quán)現(xiàn)仍有效。涉案專利的《權(quán)利要求書》的權(quán)利要求1要求保護一種板材。2005年，G先生與原告簽訂《專利實施許可合同》，約定G先生將涉案專利獨占許可原告實施，許可費為50萬元，合同有效期為10年，原告有權(quán)就侵權(quán)行為以其自己名義向法院起訴。原告以于2005年以7000元的，價格在被告z先生經(jīng)營的企業(yè)購買了一臺衛(wèi)浴產(chǎn)品。法院在現(xiàn)場勘驗時自該衛(wèi)浴產(chǎn)品切割下板材一塊，經(jīng)查，該板材具有涉案專利權(quán)利要求1所述全部技術(shù)特征。在審理期間，被告Z先生提交了被告J公司開具的發(fā)票以證明涉案被控侵權(quán)衛(wèi)浴產(chǎn)品系其自該公司進貨。

[審判過程]

法院認為，涉案專利的專利權(quán)受我國法律保護。原告作為涉案專利的獨占實施許可的被授權(quán)人，其有權(quán)就侵犯涉案專利專利權(quán)的侵權(quán)行為以其自己名義提起訴訟。

涉案被控侵權(quán)的衛(wèi)浴產(chǎn)品的外包裝及該產(chǎn)品上均標明了被告J公司的名稱、電話、地址、商標標識等信息，而作為銷售商的Z先生不僅確認是其銷售給原告的產(chǎn)品，而且確認來源于被告J公司。z先生提交的蓋有J公司的印章的進貨發(fā)票與原告提交的自Z先生處購買衛(wèi)浴產(chǎn)品的發(fā)票在產(chǎn)品名稱、型號、規(guī)格上均一致，在被告J公司沒有相反證據(jù)的情況下，法院認定涉案被控侵權(quán)的衛(wèi)浴產(chǎn)品系被告J公司制造及銷售。

法院在現(xiàn)場勘驗時自該衛(wèi)浴產(chǎn)品切割下的板材則具有涉案專利權(quán)利要求1的全部必要技術(shù)特征，落入了涉案專利權(quán)利要求1的保護范圍。因此，該衛(wèi)浴產(chǎn)品屬侵犯涉案專利的專利權(quán)的侵權(quán)產(chǎn)品。因被告J公司的經(jīng)營范圍不包括板材的制造，而原告也沒有充分證據(jù)證明該公司制造了專利板材，同時該公司也否認其制造了專利板材，故原告關(guān)于被告J公司實施了制造專利板材的侵權(quán)行為的主張，法院不予支持并認定被告J公司的侵權(quán)行為系指該公司使用侵犯涉案專利的專利權(quán)的專利板材制造、銷售涉案淋浴房產(chǎn)品。在被告J公司不能提供其使用的專利板材的合法來源的情況下，其依法應承擔相應的侵權(quán)責任。

我國專利法規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并銷售的專利產(chǎn)品，能證明有合法來源的，不承擔賠償責任。原告沒有證據(jù)證明被告Z先生知道涉案淋浴房系侵權(quán)產(chǎn)品，而Z先生又提供了證明其自被告J公司進貨的發(fā)票。因此Z先生銷售涉案淋浴房產(chǎn)品屬來源合法，故其只應承擔停止銷售的法律責任，不承擔賠償責任。

鑒于原告沒有提交證明被告J公司生產(chǎn)、銷售涉案衛(wèi)浴產(chǎn)品的數(shù)量及獲利方面的證據(jù)，也沒有提交證明其因被告的侵權(quán)行為所受到損失的證據(jù)，故法院綜合考慮被告J公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、企業(yè)性質(zhì)和規(guī)模、給原告造成損失的合理范圍、被控侵權(quán)產(chǎn)品的合理生產(chǎn)數(shù)量及市場反響等因素，酌定被告J公司應承擔賠償原告經(jīng)濟損失的具體數(shù)額。另外，法院還將根據(jù)原告為本案支出費用的合理程度、必要程度等因素，確定被告J公司應賠償原告合理訴訟支出的具體數(shù)額。

綜上，法院判決如下：

一、被告J公司于本判決生效后，立即停止生產(chǎn)、銷售侵犯涉案專利專利權(quán)的涉案衛(wèi)浴產(chǎn)品的行為；二、被告Z先生于本判決生效后，立即停止銷售涉案衛(wèi)浴產(chǎn)品的行為；三、被告J公司于本判決生效后十日內(nèi)，賠償原告H公司經(jīng)濟損失六萬元及合理訴訟支出七千元。案件受理費人民幣10010元，由原告H公司負擔4000元，由被告J公司負擔6010元。

[律師評析]

針對上述案例中體現(xiàn)出來的若干有關(guān)專利侵權(quán)賠行的法律問題，李文紅律師在接受專訪時，進行了如下評析。

一、損害專利權(quán)訴訟的當事人資格問題。

2008年12月27日通過的《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于修改<中華人民共和國專利法>的決定》自2009年10月1日起施行。在該決定中，對侵害專利權(quán)的損害賠償問題進行了若干修改。

在有專利權(quán)被侵害的行為發(fā)生的情況，誰有資格作為當事人對此提起訴訟是一個重要的問題。對此，我國專利法第六十條規(guī)定：未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。

根據(jù)此規(guī)定，專利權(quán)人具有訴權(quán)是毫無疑義的，需要明確的是利害關(guān)系人的范圍。《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》中確定了利害關(guān)系人的主體范圍包括專利實施許可合同的被許可人和專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。專利實施許可合同的被許可人中，獨占實施許可合同的被許可人具有獨立的訴權(quán)、排他實施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不起訴的情況下有獨立的訴權(quán)。

對于普通被許可人，前引司法解釋并沒有涉及。但是，在實踐中，人民法院一般參照《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件法律若干問題的解

釋》，確認普通實施許可的被許可人在得到專利權(quán)人明確授權(quán)的前提下具有原告的主體資格。

本案中，由于原告與專利權(quán)人之間簽訂有獨占許可合同，因此具有原告主體資格。

二、賠償數(shù)額計算方法的選擇。

專利法第六十五條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”

也就是說，在專利法中，基于民事侵權(quán)賠償?shù)娜尜r償?shù)幕驹瓌t，明確規(guī)定了確定侵權(quán)賠償數(shù)額的計算順序。具體地，專利侵權(quán)賠償數(shù)額首先應當以權(quán)利人受到的實際損失來確定，只有實際損失難以確定的，才按照侵權(quán)人獲得的利益確定。在此兩種方式均難以確定的情況下，參照專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。在運用前述三種方式均難以確定的情況下，才考慮使用法定賠償。

在計算侵權(quán)獲得的利益時，一般可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。

本案中，由于難以確定原告受到的實際損失和侵權(quán)人獲得利益，因此法院是使用法定賠償?shù)姆绞絹泶_定侵權(quán)賠償數(shù)額的。值得注意的是，在法院的判決中，針對原告提交的專利許可合同中明確記載的專利許可費，法院在沒有說明任何理由和依據(jù)的情況，沒有參照專利許可使用費的倍數(shù)來合理確定侵權(quán)賠償數(shù)額。這不能不說是令人遺憾的事情。

三、關(guān)于法定賠償額

世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議第45條規(guī)定，“各成員國可以授權(quán)司法當局責令侵權(quán)人支付法定賠償額?！睉斦f，法定賠償?shù)囊?guī)定為審判實踐中更好地解決損害賠償問題提供了有力的依據(jù)并發(fā)揮了良好的作用。

依照前引專利法第六十五條的規(guī)定，人民法院在適用法定賠償確定侵權(quán)賠償數(shù)額時，需要參考的因素包括專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素。

對于知識產(chǎn)權(quán)法律明確規(guī)定(主要是采取列舉方式)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，如果行為主體和行為內(nèi)容都是單一的，確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責任和適用法律就比較簡單，基本上是采取“對號入座”進行認定和處理。但現(xiàn)實生活的紛繁復雜，使知識產(chǎn)權(quán)審判工作遇到的情況和問題往往也是錯綜復雜的。例如由于知識產(chǎn)權(quán)本身的特點，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為主體和行為內(nèi)容往往都不是單一的，許多情況下都是存在多個侵權(quán)主體和多個侵權(quán)行為，但他們之間又不一定是共同侵權(quán)行為，而且有時行為還可能是不規(guī)范的，因此在侵權(quán)認定和實體處理上都有不同于一般民事侵權(quán)損害賠償?shù)奶攸c，在具體問題上存在一些難點。這些情況引起了對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責原則的爭論，例如在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認定上是否還要貫徹過錯責任原則，有無無過錯責任、是否可以采取過錯推定的辦法等等。

一般情況下，侵權(quán)損害賠償責任是一種具有財產(chǎn)性質(zhì)的民事法律責任，具有財產(chǎn)給付的性質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責任作為一種民事?lián)p害賠償責任也具有這種性質(zhì)。但隨著人身權(quán)納入民法的保護范疇，非財產(chǎn)責任也已經(jīng)成為民事責任的重要內(nèi)容。因此，知識產(chǎn)權(quán)作為具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)的民事權(quán)利，在發(fā)生侵權(quán)損害賠償時，必然存在財產(chǎn)責任和非財產(chǎn)責任的適用問題。

在具體的實踐中，人民法院通常的考慮方式包括：就專利權(quán)的類型而言，需要區(qū)分發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種專利權(quán)的類別，還需要區(qū)分是開創(chuàng)性專利或改進型專利，一般而言，前者的賠償數(shù)額應當適當比后者高。就侵權(quán)行為的情節(jié)而言，需要區(qū)分侵權(quán)人實施了何種性質(zhì)的侵權(quán)行為(制造、銷售、許諾銷售、使用、進口)，侵權(quán)行為的持續(xù)時間長短，侵權(quán)行為所影響的地域或時間范圍，以及侵權(quán)行為給權(quán)利人所帶來的侵權(quán)后果的嚴重性等。此外，人民法院還會需要考慮侵權(quán)人的過錯程度，例如需要區(qū)分是故意還是過失，是重復侵權(quán)還是偶發(fā)侵權(quán)；還需要酌情考慮侵權(quán)人的悔過態(tài)度和事后采用的補救措施等。

依照前引專利法第六十五條的規(guī)定，法定賠償?shù)臄?shù)額范圍得到了嚴格的限定，為一萬元以上一百萬元以下。這個數(shù)額范圍是在考慮到我國的科技水平、發(fā)明創(chuàng)造的經(jīng)濟價值、適應當前經(jīng)濟社會發(fā)展的研發(fā)成本和維權(quán)成本而綜合確立的法定賠償?shù)纳舷孪蕖?/p>

在本案中，考慮到被告Z先生僅購進一件產(chǎn)品進行試銷且非故意侵權(quán)，承諾不再侵權(quán)且提供了正當來源，被告J公司實施的是非法使用專利產(chǎn)品的行為一級該產(chǎn)品的市場售價等因素，確定的六萬元的法定賠償應該說還是比較合理的。

四、關(guān)于合理開支

專利法吸收《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十二條的規(guī)定，在六十五條第一款最后補充規(guī)定“賠償數(shù)額還應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”。這被認為是貫徹知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害全面賠償原則的一個重要體現(xiàn)。

在實踐中，法院確定的合理開支一般包括調(diào)查取證費用和合理的律師費。

法院在確定調(diào)查取證費用時，通常會考量的因素包括：調(diào)查的難易程度、案件的難易程度、與制止侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)程度。調(diào)查取證費用主要包括：符合國家標準的差旅費、公證費、申請證據(jù)保全的費用、誤工費等。特別需要提醒大家注意的是，合理的律師費是指符合司法行政部門或者律師協(xié)會制定的指導性標準的律師費，并不是權(quán)利人實際支付的全部律師費都可以計算在合理開支內(nèi)。

此外，需要說明的是，如果是采用權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人獲得的利益或者參照許可使用費的合理倍數(shù)確定侵權(quán)賠償數(shù)額的情況下，法院會在侵權(quán)賠償數(shù)額的基礎(chǔ)上附加上合理開支。但是，如果是采用法定賠償?shù)姆绞絹泶_定侵權(quán)賠償數(shù)額，則不應該另行開列合理開支，而是將其包含在法院確定的賠償總額內(nèi)。

因此，在本案中，法院在法定賠償?shù)臄?shù)額之外開列合理的訴訟支出，也不是特別合適的方式。此外，法院予以確定的合理訴訟支出為原告購買侵權(quán)產(chǎn)品的支出7000元，并沒有將律師費計算在合理開支之內(nèi)，應該說是存在爭議的，也不利于維護權(quán)利人的利益。

五、關(guān)于免除賠償責任的適用

專利法七十條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任?！币簿褪钦f，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的專利產(chǎn)品的使用者或者銷售者，如果不知道使用或銷售的產(chǎn)品侵犯他人的專利權(quán)，即為善意，并且，如果能夠提供證明產(chǎn)品合法來源的證據(jù)，不承擔賠償責任。這樣規(guī)定既有利于制止銷售者、許諾銷售者或使用者的侵權(quán)行為，又有利于從源頭打擊侵權(quán)行為，從根本上制止侵權(quán)行為的再次發(fā)生。

本案中，被告Z先生因為不知道其銷售給原告的衛(wèi)浴產(chǎn)品是專利侵權(quán)產(chǎn)品，且提供了合法來源，因此依法不承擔賠償責任。而被告J公司因為不能提供其使用的專利板材的合法來源，因此需要承擔賠償責任。