[摘 要]法律在中國(guó)古代社會(huì)中扮演一個(gè)怎樣的角色呢？本文擬通過(guò)對(duì)古代社會(huì)中主要的法律觀念，統(tǒng)治階級(jí)對(duì)法律的態(tài)度，古代社會(huì)的性質(zhì)等不同角度的分析，說(shuō)明古代中國(guó)社會(huì)中法律的作用的非主導(dǎo)性，從而指出我們今天的法治建設(shè)既要尊重、利用傳統(tǒng)，又要突破傳統(tǒng)。

[關(guān)鍵詞]法律的作用 禮治 多元混合秩序

作者簡(jiǎn)介：高麗霞，女，金華市中級(jí)人民法院助理審判員，主要研究方向：法學(xué)理論，民法學(xué)。

一 、引言

春節(jié)期間，某市為保證春運(yùn)的安全，做出規(guī)定：客運(yùn)車一律不許超載，超載一人，罰款五十元。為此，還在主要公路段設(shè)立關(guān)卡。但該市客多車少，客運(yùn)司機(jī)更是見(jiàn)利而妄為，把整個(gè)車廂塞得水泄不通。為應(yīng)對(duì)檢查，避免被罰，客運(yùn)司機(jī)往往幾度要求乘客上下車，分批運(yùn)過(guò)關(guān)卡，勞民傷財(cái)。更令人啼笑皆非的是，當(dāng)司機(jī)和乘客們?cè)陉P(guān)卡的不遠(yuǎn)處忙得像熱鍋上的螞蟻時(shí)，執(zhí)法人員卻視而不見(jiàn)，聽(tīng)之任之。好像超載的危險(xiǎn)只在過(guò)關(guān)卡的那一瞬間存在。事實(shí)上看來(lái)，對(duì)司機(jī)而言也確實(shí)是在那一瞬間有危險(xiǎn)超載即被罰的危險(xiǎn)。這不由讓人想起“秋菊的困惑”和“山杠大爺?shù)谋瘎　保@些都是法律在起作用，然而是一種什么樣的作用呢？本文將初步探討法律在中國(guó)古代社會(huì)中的作用，及其在現(xiàn)代社會(huì)中遭遇的困境，并粗略的談?wù)勅绾胃纳品勺饔玫陌l(fā)揮。

二、法律在古代中國(guó)社會(huì)中的作用

法律的作用，是指法律對(duì)人的行為以及最終對(duì)社會(huì)關(guān)系所產(chǎn)生的影響，是國(guó)家權(quán)力運(yùn)行和國(guó)家意志實(shí)現(xiàn)的具體表現(xiàn)。為考察古代社會(huì)中法律的作用，本文擬從以下主要的法律思想觀念、統(tǒng)治者對(duì)法律作用的期待、法律和人民、法律職業(yè)和社會(huì)性質(zhì)等幾個(gè)角度展開(kāi)。某種制度的出現(xiàn)，往往是為了滿足某種需要，考察法律在古代社會(huì)中的起源，一般能洞察法律在當(dāng)時(shí)的作用。關(guān)于法律的起源，《尚書(shū)·堯典》：“帝曰‘皋陶！蠻夷滑變，寇賊奸究。汝作士，古刑有服，五服三就”[1]?？梢?jiàn)，法只是被看作是鎮(zhèn)壓的工具，主要表現(xiàn)為刑。 “命令、禁止，順我者賞，逆我者刑，這便是三代之法的真詮”[2]。到了先秦諸子當(dāng)中，法家主張法制，用法律來(lái)治理整個(gè)國(guó)家，但只在刑賞二字?！胺蛐陶咚越耙玻p者所以助禁也。……故刑戳者所以止奸也，而官爵者所以勸功也”[3]法之作用即在賞以勸善，刑以止奸。相反，儒家卻主張“道之以政，齊之以刑，民免而恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”。到了漢朝，董仲舒提出了“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，儒家思想大量滲透到法律之中，之后在中國(guó)的法律思想中一以貫之的是德主刑輔，重視禮的作用。對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)而言，法律只是握在手中的一種統(tǒng)治術(shù)，“攻用法，守用儒，退用道”。秦王一統(tǒng)天下后，焚書(shū)坑儒，大量適用嚴(yán)刑峻法，結(jié)果官逼民反，二世而亡。因此，秦之后的漢采取修養(yǎng)生息的政策，重視對(duì)人民的教化。法律“只用于對(duì)付野蠻人：無(wú)視道德和社會(huì)的人、不可救藥的罪犯、異族以及對(duì)中國(guó)文明有不同看法的外國(guó)人?！盵4]從法律和人民的生活上來(lái)看。荀子說(shuō)“由士以上則必以禮樂(lè)守之，眾百姓則必以法數(shù)制之”。[5]于是有“刑不上士大夫，禮不下庶人”之說(shuō)。這并不是說(shuō)士大夫們能夠?yàn)樗麨?，只是即使他們有越軌行為也不用法律?lái)調(diào)整，而是用所謂的禮，“所以士大夫以家法約束子弟，對(duì)違法者以家法懲治、撲責(zé)”。[6]對(duì)于普通老百姓來(lái)說(shuō)，更是視公門(mén)為畏途，不愿涉訟。一般而言，在審案中，問(wèn)官動(dòng)輒用刑，逼取口供，飽受皮肉之苦。據(jù)說(shuō)，即便是為眾人稱頌的明朝官員海瑞，也是慣用酷刑，公堂外常?；蚬蚧虻鯏?shù)人。此外，胥吏衙役都以訟案為生財(cái)之道，一打官司就索取種種規(guī)費(fèi)。例如清代，“原告需交納掛號(hào)費(fèi)、傳呈費(fèi)、買批費(fèi)、送稿紙筆費(fèi)、出票費(fèi)、鋪堂費(fèi)（即開(kāi)庭費(fèi)）、踏勘費(fèi)、結(jié)案費(fèi)、和息費(fèi)。如果是命案，并有命案檢驗(yàn)費(fèi)?！盵7]這樣一來(lái)，許多人會(huì)因?yàn)橐粓?chǎng)官司而傾家蕩產(chǎn)，因而許多人寧可忍氣吞聲而對(duì)訟事望而卻步。但在古代中國(guó)，家族中的族長(zhǎng)權(quán)威特別高，族中有族法，由族長(zhǎng)來(lái)執(zhí)行。族長(zhǎng)可以通過(guò)族規(guī)或自己的意志來(lái)判斷是非曲直，酌定處罰?！白彘L(zhǎng)可以責(zé)令賠償損失，賠禮道歉、罰款、加以身體刑、在飼堂打板子、開(kāi)除族籍、送官究辦，有時(shí)甚至下令處死?！盵8]對(duì)于族外的糾紛也一般是通過(guò)鄰里、里老及地方紳士來(lái)調(diào)停解決。

從古代中國(guó)的法律職來(lái)看。我們知道，羅馬司法的形成和發(fā)展，以及它對(duì)當(dāng)時(shí)和以后社會(huì)發(fā)揮的巨大作用，很大程度得歸功于當(dāng)時(shí)許多著名的法學(xué)家。法律職業(yè)的形成和發(fā)展對(duì)于一個(gè)社會(huì)法律的發(fā)展和作用發(fā)揮意義巨大。但在古代中國(guó)，沒(méi)有專門(mén)的司法機(jī)構(gòu)，自漢朝以后，地方行政官兼任當(dāng)?shù)氐乃痉ü?，而行政官自身又沒(méi)有受過(guò)法律教育，都是通過(guò)學(xué)習(xí)四書(shū)五經(jīng)后參加科舉做官的。他們深受儒家學(xué)說(shuō)的熏陶，判起案來(lái)當(dāng)然是一套一套禮俗倫常，法律的因素少之又少。在兩漢、魏以前，專習(xí)法律的人地位很高，而且做大官的不乏其人。但是隨后法學(xué)衰弱，“唐、宋試士雖有明法一科，為六科之一，但不為時(shí)人所重，所重者為明經(jīng)、進(jìn)士?jī)煽?，進(jìn)士尤甚。明清以八股取士，更無(wú)人讀律。”[9]學(xué)習(xí)法律的人地位很低，政治上無(wú)出路不可能做大官，因此為人所輕蔑。學(xué)習(xí)法律的人只能從事以下幾種職業(yè)：書(shū)吏、刑名幕友和訟師。其中刑名幕友的出路相對(duì)好一些，但“幕之為學(xué)，讀律而已”，對(duì)于法學(xué)的發(fā)展并無(wú)多大貢獻(xiàn)，且他們只是輔佐官員辦案，常常看州縣官的臉色行事。訟師并不是我們現(xiàn)代意義的律師，他們“熟悉條文，并善于舞文弄墨，巧妙的運(yùn)用條文，慫恿人打官司，以不正當(dāng)?shù)氖侄螐闹腥±?，往往無(wú)中生有，虛構(gòu)或增減罪情，顛倒黑白”[10]。

從中國(guó)的國(guó)家性質(zhì)上講?！皣?guó)家不是什么公共權(quán)力，而是一族一姓施行其合法武力的恰當(dāng)形式，所以國(guó)家并未取代氏族組織，而是與之融合，互滲，形成一種嚴(yán)密的上級(jí)控制系統(tǒng)，以求保持一個(gè)可能不穩(wěn)定的系統(tǒng)的穩(wěn)定”。[11]可見(jiàn)，中國(guó)國(guó)家形式的出現(xiàn)便是氏族之間相互征戰(zhàn)，征服的結(jié)果，而不像古稀臘那樣，國(guó)家是凌駕于社會(huì)之上，為維護(hù)社會(huì)秩序、人之自由而建立的公共權(quán)力?！疤熳咏▏?guó)，諸侯立家，卿置側(cè)室，大夫有二宗，士有隸子弟”更形象的道出了古代中國(guó)社會(huì)的宗法性，整個(gè)國(guó)家就是一個(gè)大家庭，皇帝便是一家之主。下面的各個(gè)家族，家庭又形成許多小的整體，家族家長(zhǎng)擁有很大的權(quán)力。同時(shí)，中國(guó)的古代社會(huì)是一個(gè)以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的禮治社會(huì)，“鄉(xiāng)土社會(huì)秩序的維持，有很多方面和現(xiàn)代社會(huì)秩序的維持是不相同的，鄉(xiāng)土社會(huì)是禮治的社會(huì)”，[12]主要靠禮來(lái)維持社會(huì)的秩序。

法的作用分為規(guī)范作用和社會(huì)作用。規(guī)范作用是指對(duì)人的行為的調(diào)整，主要表現(xiàn)在：指引作用，評(píng)價(jià)作用和預(yù)測(cè)作用。社會(huì)作用是指法律作為社會(huì)關(guān)系調(diào)整器對(duì)社會(huì)所產(chǎn)生的影響，它是經(jīng)過(guò)法律的規(guī)范作用而產(chǎn)生的，主要表現(xiàn)在：確認(rèn)一定的社會(huì)利益關(guān)系；調(diào)節(jié)社會(huì)生活中社會(huì)利益；恢復(fù)修補(bǔ)被破壞的社會(huì)關(guān)系；制裁、制約；通過(guò)對(duì)社會(huì)關(guān)系、利益主體及其權(quán)利的確認(rèn)，理順現(xiàn)實(shí)生活中的復(fù)雜的關(guān)系和各項(xiàng)具體活動(dòng)，從而組織一定的機(jī)構(gòu)、活動(dòng)和社會(huì)關(guān)系；以法律的綱領(lǐng)性、超前性特點(diǎn)為基礎(chǔ)，引導(dǎo)社會(huì)關(guān)系朝預(yù)定方向發(fā)展。通過(guò)上文的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)在德主刑輔，注重禮治的古代中過(guò)，法律的規(guī)范作用是微弱的，往往也是備而不用，離人們的實(shí)際生活很遠(yuǎn)，在社會(huì)作用方面也是狹隘的，對(duì)整個(gè)社會(huì)的組織、整合和引導(dǎo)作用微弱。

三、法律在現(xiàn)代社會(huì)中之作用的困境及對(duì)策

上文通過(guò)對(duì)法律在古代社會(huì)中的作用的大致描述，得出了法律作用在當(dāng)時(shí)的狹隘性和非主導(dǎo)性。既是在今天，如果我們認(rèn)真的看看早已通過(guò)的《破產(chǎn)法》在經(jīng)濟(jì)生活中被實(shí)際履行的狀況，了解一些類似于秋菊的困惑和山杠大爺?shù)谋瘎。纯磸V袤的鄉(xiāng)村社會(huì)里那種“無(wú)法”卻又井然有序的情形，我們對(duì)那種宏偉的法治建構(gòu)論可能會(huì)有新的認(rèn)識(shí)。“中國(guó)固然制定了不少法律，但人們實(shí)際上的價(jià)值觀念與現(xiàn)行法律有差距。而且，情況往往是，制度是現(xiàn)代化的或近于現(xiàn)代化的，意識(shí)則是傳統(tǒng)的或更近于傳統(tǒng)的?！盵13]也許我們的立法者可以大筆一揮，制定某條法律，廢除某條法律，但是根植于整個(gè)民族深處的價(jià)值觀念和心理意識(shí)是不可能一下子就更改過(guò)來(lái)的，它的變化是緩慢的演變過(guò)程。中國(guó)現(xiàn)在處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，雖然近年來(lái)舊的鄉(xiāng)土社會(huì)已慢慢走向現(xiàn)代社會(huì)，但是并沒(méi)有“完全徹底”地蛻變出來(lái)。此時(shí)中國(guó)的社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)是一種“多元混合秩序”，“同轉(zhuǎn)型和過(guò)渡時(shí)期的中國(guó)社會(huì)相伴隨，當(dāng)代中國(guó)社的社會(huì)秩序形態(tài)呈現(xiàn)出一種極為復(fù)雜的情況。我將它概括‘法治秩序與‘禮治秩序、‘德治秩序、‘人治秩序、‘守法秩序等組合而成的‘多元混合秩序”[14]

在這種多元混合秩序結(jié)構(gòu)的社會(huì)里，我們?nèi)绾谓ㄔO(shè)一個(gè)法治國(guó)家呢？我覺(jué)得我們首要的就是認(rèn)識(shí)我們自身。“中國(guó)人們一般是不用法的情況下生活的，他們對(duì)法律制定什么規(guī)定，不感興趣，也不愿站到法官面前去。他們處理與別人的關(guān)系時(shí)以是否合乎情理為標(biāo)準(zhǔn)。他們不求什么權(quán)利，要的只是和睦相處與和諧。按照大家所受的教育，各方都理所當(dāng)然地準(zhǔn)備在自己的錯(cuò)誤，疏忽或蠢事中尋找糾紛解決的原因，而不是歸咎于對(duì)方的惡意或無(wú)能力；因此恢復(fù)和諧往往并不困難?！盵15]這種對(duì)于古代中國(guó)社會(huì)法律的消極作用的描述，在我們現(xiàn)代的社會(huì)之中仍然可以不時(shí)地發(fā)現(xiàn)它的縮影。因此，一方面，我們應(yīng)該了解我們的社會(huì)現(xiàn)狀，我國(guó)的法律傳統(tǒng)，充分利用本土的資源，立足于本國(guó)來(lái)立法；同時(shí)也要有一定突破，不能完全遷就于傳統(tǒng)，畢竟傳統(tǒng)的東西是在以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的、不發(fā)達(dá)的傳統(tǒng)社會(huì)中形成的。隨著社會(huì)的不斷現(xiàn)代化，舊的許多傳統(tǒng)將會(huì)成為社會(huì)前進(jìn)的障礙。我們的法治建設(shè)注定要忍受著痛楚并謹(jǐn)慎地前進(jìn)。

參考文獻(xiàn)

[1]梁治平：《法辯》中國(guó)政法大學(xué)出版社 第80頁(yè)

[2]梁治平：《法辯》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 第81頁(yè)

[3]梁治平：《法辯》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 第83頁(yè)

[4][法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》 漆竹生譯 1984年11月第一版 上海譯文出版社 第487頁(yè)

[5]《荀子·富國(guó)》

[6]瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論文集》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 第407頁(yè)

[7]瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論文集》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 第408頁(yè)

[8]瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論文集》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 第410頁(yè)

[9]瞿同祖：《瞿同祖法律論文集》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 第413頁(yè)

[10]瞿同祖：《瞿同祖法律論文集》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 第415頁(yè)

[11]梁治平：《法辯》中國(guó)政法大學(xué)出版社79頁(yè)

[12]費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó) 生于制度》北京大學(xué)出版社 第49頁(yè)

[13]梁治平等著：《新波斯人信札》，貴州人民出版社1988年版，第101頁(yè)

[14]劉作翔：《法律文化理論》，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第244頁(yè)

[15]轉(zhuǎn)引自勒內(nèi)·達(dá)維德著《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年11月第一版，第487頁(yè)