楊　卓

［摘要］上個世紀(jì)90年代以來，國際資本開始以BOT的方式進入我國，并日益受到我國政府的重視。本文從BOT的內(nèi)涵界定與法律特征入手，闡述了我國有關(guān)BOT方式的立法現(xiàn)狀及立法障礙，并對完善我國BOT法律制度提出了建議。

［關(guān)鍵詞］BOT；特許協(xié)議；風(fēng)險；政府保證；投資回報率；專項立法

［中圖分類號］Ｄ920．1［文獻標(biāo)識碼］Ａ［文章編號］1672－2426（2009）01－0056－02

一、BOT的內(nèi)涵界定與法律特征

概括地說，BOT方式的含義是：東道國政府把急需建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施項目，通過招標(biāo)選擇國內(nèi)外投資者（一般為私營公司），政府部門與投資者經(jīng)協(xié)商簽訂協(xié)議，在協(xié)議條款范圍和所訂期限內(nèi)，由私營公司直接投資建設(shè)這一設(shè)施或項目，并授予投資者在項目建成后通過運營收回投資、運營與維修費用，以及一些合理的服務(wù)費、租金等其他費用及取得利潤的特許權(quán)。整個過程中的風(fēng)險由政府和私人機構(gòu)分擔(dān)。當(dāng)特許期限結(jié)束時，私人機構(gòu)按約定將該設(shè)施移交給政府部門，轉(zhuǎn)由政府指定部門經(jīng)營和管理。

BOT的法律特征如下：

1．東道國的特許是BOT方式得以實施的前提和基礎(chǔ)。一個國家的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，通常由一國政府壟斷，外國投資者一般不具有對基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)權(quán)和經(jīng)營權(quán)?；A(chǔ)設(shè)施通常包括港口、機場、鐵路、公路、橋梁、隧道、電力等社會公用設(shè)施。BOT這種新的投資方式的應(yīng)用無疑打破常規(guī)。但這種常規(guī)的打破必須以東道國和外國投資者簽訂特許協(xié)議為前提和基礎(chǔ)。所謂的特許協(xié)議，是指一個國家同外國投資者約定一定期間，在指定地區(qū)內(nèi)，允許其在一定條件下享有專署于國家的某種特定的開發(fā)經(jīng)營權(quán)利，投資公用事業(yè)建設(shè)或自然資源開發(fā)等特殊經(jīng)濟活動。特許期滿，外國投資者將該項目的全部設(shè)施無償?shù)匾平唤o政府部門，基于一定程度予以特別許可的法律協(xié)議。如果沒有東道國政府特許，外國投資者根本不可能涉足公共設(shè)施等政府專營壟斷的領(lǐng)域，也無法籌集到足以支撐項目建設(shè)所必需的巨額資金。因此，東道國政府允許外國投資者以BOT方式進入基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)，實質(zhì)上是東道國政府以特許協(xié)議的方式授予外國投資者的特許權(quán)，將原本只屬于政府的一部分社會管理職能暫時轉(zhuǎn)讓給BOT項目公司經(jīng)營。

2．BOT的主體具有特殊性。BOT合同主體，一方是東道國政府，另一方為私人投資者或企業(yè)，大多數(shù)為外資企業(yè)。其中政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，即具有雙重身份。

3．有限追索權(quán)是BOT投資方式的本質(zhì)。在傳統(tǒng)的國際直接投資中，貸款人追索還款的主要來源是借款人的自身資產(chǎn)。由此可見，在傳統(tǒng)的公司融資方式中，貸款人追索還款完全依靠項目主辦人的信用能力。BOT投資方式是將歸還借款的資金來源限定在特定項目收益和資產(chǎn)范圍之內(nèi)的融資形式，在BOT項目中貸款清償效果和保障依賴于項目產(chǎn)生的收益及其他股東和生產(chǎn)者在合同中約定的業(yè)務(wù)。項目產(chǎn)生的收益會因投資風(fēng)險而待定，所以BOT項目融資是一種有限追索權(quán)的融資方式。

4．BOT投資方式的法律關(guān)系具有復(fù)雜性。BOT項目是一個相當(dāng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，法律關(guān)系眾多，除主要主體是東道國政府還包括項目籌建集團、項目公司、銀行金融機構(gòu)、承建商、經(jīng)營管理公司、保險人等一般主體，它們之間通過簽訂一系列合同、協(xié)議來確立、保證和調(diào)整各當(dāng)事方之間的法律關(guān)系，這些合同協(xié)議共同構(gòu)成了BOT投資方式的法律框架。因此，BOT投資方式形成了由眾多當(dāng)事人或參與人組成的多樣復(fù)雜的法律關(guān)系。

二、我國采用BOT方式引進外資立法現(xiàn)狀及存在的法律障礙

（一）我國外資立法現(xiàn)狀

1．調(diào)整BOT方式的主要法律文件。1994年，我國開始研究BOT在基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域應(yīng)用的問題，不少外國投資者也已采用BOT模式參與中國的經(jīng)濟建設(shè)。在此背景下，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部于1995年初發(fā)布了《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資的有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《吸收通知》）。國家計委、電力部、交通部于同年聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《管理通知》）。這兩個《通知》構(gòu)成了我國目前指導(dǎo)BOT項目試點工作的主要依據(jù)。

為使我國經(jīng)濟得到快速健康發(fā)展，我國政府部門制定了許多調(diào)整BOT項目的規(guī)范性法律文件。盡管如此，我國目前調(diào)整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT項目實施的較為完善的法律環(huán)境。

2．現(xiàn)存的法律法規(guī)存在很多不足和漏洞。（1）兩個《通知》的某些條文相互矛盾。兩《通知》有關(guān)BOT方式中應(yīng)否轉(zhuǎn)移項目所有權(quán)問題的內(nèi)容存在沖突，《吸收通知》將BOT界定為“建設(shè)－運營－轉(zhuǎn)交”的狹義模式，顯然認為在BOT方式中不應(yīng)包括轉(zhuǎn)移項目的所有權(quán)，而《管理通知》第2條則規(guī)定，在特許期內(nèi)項目公司擁有特許權(quán)項目的所有權(quán)，顯然將BOT理解為ＢＯＯＴ模式，認為BOT方式中應(yīng)包括轉(zhuǎn)移項目所有權(quán)；另外《吸收通知》第3條稱“政府機構(gòu)一般不應(yīng)對項目做任何形式的擔(dān)保或承諾，其中包括外匯兌換擔(dān)?！?，而《管理通知》則規(guī)定，“對于項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要的外匯，國家保證兌換和匯出境外”。對于兩個《通知》條款的如此沖突，政府在BOT項目的談判中將無所適從。因此，在今后的BOT專門立法中，應(yīng)對沖突條文重新加以規(guī)范。（2）條文內(nèi)容相當(dāng)簡陋，存在許多立法空白。BOT項目的實施是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，牽涉面廣，參與部門多，法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，因此需要系統(tǒng)的法律法規(guī)對之加以規(guī)范。上述兩個《通知》的條文不僅數(shù)量少，而且內(nèi)容簡單，對于BOT項目運作過程中遇到的諸多疑難問題均未涉足，例如特許授權(quán)法律文件采用何種形式問題、特許授權(quán)文件與其他合同的關(guān)系問題、項目運作過程中的風(fēng)險分析與管理問題等等。因此，我們有必要針對這些空白，在BOT專門立法中加以填補。

3．我國法律對于BOT的限制。（1）我國的外匯管制法規(guī)制約了采用BOT方式吸引外資。BOT方式的特殊性決定其不可能直接賺取外匯，一旦東道國的國際收支情況惡化，外匯管制從嚴，項目投資者的經(jīng)營收益就無法匯出，必將影響投資者的資金流動及償債能力。BOT用于我國基礎(chǔ)設(shè)施項目，在具體實施BOT項目時，項目公司主要以境外外匯融資，而收益形式卻為人民幣，外商投資的最終目的是獲取利益，而我國的外匯管制法規(guī)規(guī)定人民幣不能直接兌換成外幣，所以外商投資者都迫切希望東道國政府允許其將當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q成外匯并可自由匯出境外。我國屬于外匯管制的國家，可見現(xiàn)行的外匯管理法規(guī)阻礙了BOT項目在我國的順利實施。（2）對BOT項目范圍的限制。BOT項目涉及東道國基礎(chǔ)設(shè)施及公用事業(yè)建設(shè)，國家為了保證這些關(guān)系到國計民生的項目不被外商所壟斷，對BOT項目范圍采取了禁止限制外資準(zhǔn)入的政策。《管理通知》中，明確BOT項目的試點范圍：即建設(shè)規(guī)模為2×30萬千瓦及以上火力發(fā)電廠、25萬千瓦以下水力發(fā)電廠、30－80公里高等級公路、1000米以上獨立橋梁和隧道及城市供水廠等項目。《指導(dǎo)目錄》中，明確禁止外商投資的項目有：電網(wǎng)與經(jīng)營城市供排水、煤氣、熱力管網(wǎng)等建設(shè)與經(jīng)營；干線鐵路的建設(shè)、經(jīng)營以及參與火電設(shè)備、水電設(shè)備、輸變電設(shè)備等機械工業(yè)；支線鐵路、地方鐵路及其橋梁、隧道、輪渡設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營不允外商獨資；核電站、港口公用碼頭設(shè)施、城市地鐵及輕軌的建設(shè)、經(jīng)營，則必須由中方國有資產(chǎn)投股或占有主導(dǎo)地位等。從法律角度來看，上述兩個規(guī)定對于允許外商采用BOT方式投資的范圍過于狹窄和嚴格。加上BOT項目投資的風(fēng)險要高于其他投資，如果政府沒有相當(dāng)?shù)膬?yōu)惠政策吸引，外商很難以BOT方式投資興建基礎(chǔ)設(shè)施項目。

（二）BOT立法中存在的法律障礙

1．我國專門法規(guī)對政府保證的限制性和禁止性規(guī)定。政府保證是指東道國通過立法、政策或簽訂協(xié)議等方式為BOT項目投資者提供的承諾或保證?；A(chǔ)設(shè)施建設(shè)一般都具有一定程度的壟斷性，如電站、通訊等行業(yè)，我國政府不會輕易讓外國公司染指這些行業(yè)，而BOT項目恰恰涉及我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。我國政府允許外國投資者以BOT 方式進入這些行業(yè)，專門法規(guī)對政府保證的內(nèi)容加以一定程度的限制和禁止是必要的。但保證的程度和內(nèi)容都應(yīng)適度，否則無論對于東道國還是外國投資者，BOT項目的優(yōu)點則難以突現(xiàn)。我國法律法規(guī)對政府擔(dān)保作出了種種限制?！段胀ㄖ返?條規(guī)定，“政府機構(gòu)一般不應(yīng)對項目作任何形式的擔(dān)?；虺兄Z（如外匯兌換擔(dān)保、貸款擔(dān)保等）。如項目確需擔(dān)保，必須事先征得國家有關(guān)主管部門的同意，方可對外作出承諾”?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第8條更明確規(guī)定“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外”。由于我國法律法規(guī)作出如此嚴格的規(guī)定，使政府保證幾乎成為不可能。外國投資者的利益得不到保證，這勢必會對我國引進外資進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)造成一定的障礙。

2．關(guān)于投資回報率方面的法律障礙?！豆芾硗ㄖ芬?guī)定，政府對BOT投資回報率不作保證。政府提供投資回報率的保證將會使政府負起償債責(zé)任，但是提供投資回報率保證對于項目東道國政府來說也并非沒有益處。況且，BOT該項目的所有權(quán)最終也是政府的。我國目前已有地方政府為項目回報率提供擔(dān)保并獲得收益的典型案例。1994年上海市政府專為上海市延安東路隧道復(fù)線BOT工程發(fā)布了《上海市延安東路隧道專營管理辦法》，該《管理辦法》第10條規(guī)定，“上海市人民政府同意隧道發(fā)展公司合作雙方對利潤分配的約定，港方投資者在專營期內(nèi)從隧道發(fā)展公司取得百分之十五的投資回報率。”

三、對完善我國BOT法律制度的建議

（一）在BOT立法中對國內(nèi)外的投資者一視同仁

BOT投資方式通常包括兩種，一種是吸收外國投資者的投資方式，另一種是吸收國內(nèi)投資者投資方式。由于我國屬于發(fā)展中國家，所以在BOT方式中多采用前者。但隨著我國私營經(jīng)濟的迅速發(fā)展壯大，國內(nèi)民營企業(yè)承擔(dān)BOT項目已不再是夢想。

筆者認為要想使BOT項目在我國得到長足穩(wěn)定的發(fā)展，有必要在BOT立法中對國內(nèi)外投資者遇到的共性問題作出統(tǒng)一規(guī)定。使國內(nèi)外的投資者享有同等的待遇，以避免削弱國內(nèi)外投資者對BOT項目投資的積極性。

（二）進行BOT專項立法，完善我國BOT法律制度

1．進行BOT立法的必要性。通過前文的敘述，不難看出我國目前還沒有一部關(guān)于BOT項目的專項立法。所有關(guān)于BOT的法律、法規(guī)皆屬于國務(wù)院下屬的各部委制定的規(guī)章、制度，法律階位較低。雖然這些條文為我國現(xiàn)階段BOT項目的運作起到了指導(dǎo)作用，但隨著我國基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，它們已遠遠不能滿足我國推廣BOT投資模式的需要，所以，對BOT項目進行專項立法勢在必行。

2．確立必要的政府保證制度。東道國政府提供一定程度上的擔(dān)保和支持措施，已成為國際上BOT投資方式中的慣例，我國要增強外國投資者的信心，鼓勵外商采用BOT方式投資，必須建立相應(yīng)的政府保證制度。

3．涉及基建項目應(yīng)重視農(nóng)民的長遠利益，在BOT項目建設(shè)中往往占用大量農(nóng)村土地資源。常引起以土地為本的農(nóng)民未來生產(chǎn)和出路問題。如何協(xié)調(diào)兩者之間的矛盾和保護農(nóng)民利益也是必須考慮的重大問題。允許農(nóng)民“以土地入股形式代替征用土地”的辦法，既減少了投資方土地征用過程中巨大的直接費用支出，又兼顧了農(nóng)民的長遠利益，變“土地喪失者”身份為“股東”地位，應(yīng)該是一個很好的辦法。

責(zé)任編輯宋桂祝