覃 怡

摘 要:本文在充分比較鑒別東西方各國理論與立法例的基礎(chǔ)上,力求有所突破,總結(jié)出本文論點的發(fā)展規(guī)律,找出相對確定的標(biāo)準(zhǔn),在此基礎(chǔ)上,提出我國立法上關(guān)于此問題的建議。

關(guān)鍵詞內(nèi)容違法 民事行為 效力 公序良俗

中圖分類號:D913 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

一、民事行為的基礎(chǔ)理論

在討論內(nèi)容違法的民事行為之前,我們必須首先對民事行為這一概念作出一個界定。我國《民法通則》第54條規(guī)定:民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。由此可見我國民法通則的民事法律行為以合法性為必要要件,為與效力有瑕疵的民事行為相區(qū)別,又在它們之上設(shè)置了一個上位概念“民事行為”。民事行為是指民事主體在民事活動領(lǐng)域內(nèi)基于其意思所實施的能夠產(chǎn)生一定民事法律后果的行為。 因此,我國的民事法律行為與傳統(tǒng)的法律行為概念有所不同。

任何一種民事行為的實施都會產(chǎn)生法律上的后果,但是這種行為是否有效,也就是說行為的后果是不是為法律所確認(rèn)、是不是與當(dāng)事人的預(yù)期效果相一致則并不一定。關(guān)于民事行為的效力在不同的國家存在著不同的立法模式,有法律列舉有效的民事行為或是規(guī)定民事行為的生效條件,還有些國家則是列舉無效法律行為或者民事行為無效的情況。

對于無效的民事行為又可以細(xì)分為廣義的無效和狹義的無效。廣義的無效包括狹義的無效和可撤銷、可變更或效力待定。狹義無效民事行為自始無效、當(dāng)然無效、絕對無效、確定無效。下文提到的無效民事行為均是指狹義的無效民事行為。

二、關(guān)于內(nèi)容違法的民事行為效力之比較法研究

法律行為的內(nèi)容違法也即違反強(qiáng)制性規(guī)定時的效力的確定,最早可以追溯至羅馬法時期。后來歐陸諸國的民法都受到羅馬法的影響,在判定違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為的效力方面幾乎都要考慮法律的目的,而不是一概以違法而否定。雖然民事行為的效力問題主要是根據(jù)私法自治原則及其他確定民事行為效力的各種因素所決定,但考慮到各國家或地區(qū)不同的國情和政策傾向,所作的具體規(guī)定及在法律適用方面都必然有所差別。

德國:《德國民法典》第134條規(guī)定:“法律行為違反法律上的禁止時,無效,但法律另有規(guī)定的除外。”依拉倫茨的觀點,《德國民法典》第134條“事實上沒有說明什么”,而只是說明了如果違反禁止規(guī)定的行為屬于禁止規(guī)定的意義和目的所要求的,則違反禁止規(guī)定的行為完全無效,但該條款并沒有具體規(guī)定什么情況屬于完全無效。 事實上,法律行為是否違反禁止規(guī)范與違反禁止規(guī)范是否當(dāng)然無效這完全是兩回事。因此需要對照法律的每一個具體的禁止規(guī)定,或者“根據(jù)法律的意義和目的對有關(guān)法律禁令進(jìn)行的解釋”,看它所規(guī)定的具體情況有什么樣的法律后果。如果這種對照適用得不出其他的結(jié)果,才可以假定違反禁止規(guī)定的行為的后果為完全無效。但是,在德國的民事立法上以及民法理論上,違反法律禁止性規(guī)定的民事行為并不是一概完全無效,如果認(rèn)為對違反法律禁止規(guī)定的法律行為賦以完全無效以外的其他效果更能兼顧法律精神及行為人利益的話,則應(yīng)當(dāng)賦予違法行為以其他效果?？傊?學(xué)說上的基本評判標(biāo)準(zhǔn)是“必要性”原則,即認(rèn)定違法行為無效是否有必要。并且在德國的判例中,我們也確實看到了這樣的傾向,即:對法律行為無效性的認(rèn)定以必要性為原則,“在違反那些不具備強(qiáng)烈的倫理基礎(chǔ)的規(guī)范時,應(yīng)避免產(chǎn)生無效的后果”。

日本:《日本民法典》第90條規(guī)定:“以違反公的秩序或者善良風(fēng)俗的事項為目的的法律行為無效?！钡?1條規(guī)定:“法律行為的當(dāng)事人所作的意思表示與法令中與公的秩序無關(guān)的規(guī)定不同時,遵從其意思?！卑慈毡镜耐ㄕf,這是關(guān)于違反強(qiáng)行規(guī)定(法規(guī))之法律行為的效力。在日本民法典頒布之初,日本的判例所采取的立場是違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為原則上無效,隨著末弘嚴(yán)太郎的綜合判斷說的提出,逐漸出現(xiàn)了區(qū)分“取締法規(guī)”和“強(qiáng)行法規(guī)”的適用,進(jìn)而形成了利用公序良俗理論進(jìn)行判斷的二元論通說,并由川井健和磯村保在履行階段方面進(jìn)行了具體化,增強(qiáng)了末弘通說的可操作性,雖然二者觀點上存在分歧,但是總體上的趨勢是對完全無效論的否定。之后的大村敦志從經(jīng)濟(jì)公序的角度出發(fā),將“警察法令”和“經(jīng)濟(jì)法令”區(qū)分適用,而山本敬三則從憲法維度對公私法的關(guān)系進(jìn)行了反思,提出了基本權(quán)保護(hù)義務(wù)論,禁止國家權(quán)力的過剩介入,并且提出了以“均衡性原則”、“適合性原則”、“必要性原則”為基礎(chǔ)的比例原則判斷標(biāo)準(zhǔn),二人均主張公序良俗的積極適用,一改通說的“二元論”立場。

我國臺灣地區(qū):我國臺灣地區(qū)《民法》第71條規(guī)定:“法律行為,違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者,無效。但其規(guī)定并不以之為無效者,不在此限”。立法理由謂:“以違反法律所強(qiáng)制或禁止之法律行為,應(yīng)使無效,否則強(qiáng)制或禁止之法意,無由貫徹?！彼砸瀼貜?qiáng)制或禁止的法意,其主要理由乃在維護(hù)法律秩序的無矛盾性。至于適用,學(xué)者大都主張把強(qiáng)行法規(guī)范進(jìn)行區(qū)分。史尚寬先生認(rèn)為:“強(qiáng)行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定,前者著重違反行為之法律行為價值,以否認(rèn)其法律效力為目的;后者著重違反行為之事實行為價值以禁止其行為為目的。” 另外,判例認(rèn)為:違反禁止規(guī)定的效果,應(yīng)先判斷該禁止規(guī)定為取締規(guī)定或效力規(guī)定,取締規(guī)定無第7I條的適用。 可見,在我國臺灣地區(qū)民事立法、民事判例、民法理論將強(qiáng)制規(guī)定分為“效力規(guī)定”和“取締規(guī)定”二種。只有違反效力性規(guī)定的法律行為才是無效的。但是,何者為禁止規(guī)定中之取締規(guī)定、效力規(guī)定?胡長清認(rèn)為,“民法尚無一定方式可力識別之準(zhǔn)據(jù),應(yīng)就法文之體裁及立法之目的以為決定”。

英美法系:英美法并無民事行為或法律行為的概念,此處僅以契約為例。英美法上的不法約定,有普通法(common law)上之不合法及制定法(statute)上之不合法二種。不合法之契約,基于政府法律或公共政策目的、以從維護(hù)社會公平正義,乃為法律所禁止,或經(jīng)由法院宣告無效之契約或無執(zhí)行力(unenforceable)之契約。此種契約之構(gòu)成,在締結(jié)契約過程中,雙方當(dāng)事人均具有行為能力,有約因(此約因可能合法,可能不合法),雙方并有合意。因此,從構(gòu)成契約之形式上(formation)看來,為一完全之契約或約定,只是此種契約之目的、內(nèi)容或標(biāo)的上違反普通法原則或違反法律之規(guī)定,成為不法約定或不法之契約,而罹契約于無效或使契約無執(zhí)行力。在此需特別說明者,乃英國法特別區(qū)分不法約定與因公序良俗之理由而無效之契約,前者指抵觸普通法或違反法律規(guī)定之契約,可謂法律禁止之契約;后者指雖非不法約定,僅經(jīng)法院考量習(xí)慣法上公共政策或公序良俗原則而宣告無效之契約。多數(shù)英國之契約法著作,仍堅守此種分類方式。然而,在近代美國契約法的演進(jìn)過程中,已不復(fù)使用上述分類方式,在美國法律整編契約法第二次匯編中,即揚(yáng)棄不法約定一詞,而代以“因公序良俗之理由而不得執(zhí)行”之標(biāo)題,無非意在以公序良俗此一無固定范疇,鮮有一定準(zhǔn)繩之概念,廣泛地規(guī)范所有悖于公序良俗之契約,即所謂公共政策(public policy)。

我國立法中主要涉及到內(nèi)容違法民事行為的效力的是《民法通則》第五十八條中的第一款第五項和《合同法》第五十二條第五項,具體內(nèi)容是:《民法通則》第五十八條:“下列民事行為無效:……(五)違反法律或社會公共利益的……無效的民事行為,從行為開始起就沒有法律約束力。”《合同法》第五十二條:“有下列情形之一的,合同無效:……(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！笨梢娢覈梢恢卑褍?nèi)容違反法律(有時包括行政法規(guī))和社會公共利益的行為一律視為無效民事行為,在違反法律的定義和范圍上逐漸縮小:從違反政策、計劃的民事行為即為無效到違反法律為無效,到后來變?yōu)檫`反“強(qiáng)制性”法律才為無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條則更明確地將《合同法》第52條第5項的強(qiáng)制性規(guī)定限定于法律和行政法規(guī)之范圍,強(qiáng)調(diào)不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。而《中華人民共和國民法(草案)》第67條甚至將行政法規(guī)也予以摒棄,規(guī)定民事法律行為只有在違反法律中的強(qiáng)制性規(guī)定時,始生無效之后果。

三、關(guān)于我國內(nèi)容違法的民事行為效力的完善

通過對上述國家對于內(nèi)容違法得民事行為效力制度的分析、比較,我們可以發(fā)現(xiàn),歐美各國的民法理論和學(xué)說中均沒有“違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為無效”的規(guī)定和說法,而都是將強(qiáng)制性規(guī)定按其所針對的法律行為性質(zhì)的不同進(jìn)行區(qū)分,并對違反行為的效力分別加以規(guī)定。盡管各國在立法技術(shù)上各有差異,但均以違反法律規(guī)定和公序良俗為確定契約無效的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然,不論是違法或是違背公序良俗,各國(地區(qū))法院的實踐操作都會隨著時代的變化而發(fā)展,并各自呈現(xiàn)出各自的特色。但是它們依然有一個基本的共同點,至少就實踐而言,各國(地區(qū))都基本上認(rèn)為,法官認(rèn)定契約之效力應(yīng)當(dāng)視法律的目的等因素綜合決定,而并非是一律因違法而無效。

而我國屬于大陸法系國家,大陸法系主要國家對待違法行為的態(tài)度均是采取彈性的評價方法,即一方面原則上確認(rèn)其無效,另一方面又以但書確認(rèn)其在法律適用上的例外。這種評價方法與我國采取的“違法=無效”這種“一刀切”的硬性評價方法相比,有著優(yōu)越性,筆者認(rèn)為,對中國有關(guān)民事行為效力制度可以從以下幾個方面吸收上述國家此種理論和制度的優(yōu)點進(jìn)行完善:

(一)必須考慮公序良俗。

對于在判斷違反強(qiáng)制性規(guī)定從而認(rèn)定行為無效時是否應(yīng)考慮到公序良俗的影響,德國、日本曾奉行二元化的立場,在立法上分別規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定和違反公序良俗,我國《合同法》的處理方式也是如此。但是自20世紀(jì)80年代以來,德國聯(lián)邦最高法院一系列針對違反禁止性規(guī)定的法律行為效力的判決昭示出一種強(qiáng)烈的趨向,即法律行為違反哪些“不具備強(qiáng)烈的倫理基礎(chǔ)”的規(guī)范時,應(yīng)盡量避免使其產(chǎn)生無效的后果。 這就將違法行為從抽象的效力判斷中解放出來,并最終使違反法律與公序良俗之間產(chǎn)生了廣泛而深刻的牽連。無獨有偶,縱觀日本判例,違法事實都被公序良俗覆蓋,其本身并非行為無效的根據(jù),而只是判斷是否違反公序良俗的考量因素之一。可見,德國與日本已經(jīng)從傳統(tǒng)的二元化立場逐漸轉(zhuǎn)向違反強(qiáng)制性規(guī)定與違反公序良俗一元化的立場。這種認(rèn)識和處理強(qiáng)化了“違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為無效”這一規(guī)范的概括性條款地位,而且合乎邏輯地將公序良俗作為公法向私法滲透的“過濾器”,充分貫徹公法強(qiáng)制旨意時最大限度地捍衛(wèi)私法自治。我國民法至今仍在整體上維持著違法與違反公序良俗的二元構(gòu)成,但我國違反強(qiáng)制性規(guī)定行為的效力論的發(fā)展趨勢估計將要取決于公序良俗理論的發(fā)展。至少,像現(xiàn)在那樣將公序良俗僅僅理解為《民法通則》第58第5項和《合同法》第52條第4項的社會公共利益的看法將會被拋棄。 以公序良俗作為判定違反強(qiáng)制性規(guī)定行為效力的位移也是最終依據(jù),這種一元化立場最大的實益在于,能充分考慮個案的具體情況,避免效力判斷中的概括化、抽象化、簡單劃一化。 因為不同的強(qiáng)制性規(guī)范在規(guī)范、政策上的目的不同,所體現(xiàn)的公法強(qiáng)制程度不同,所蘊(yùn)含的社會公益的大小也不同,從而違法行為是否違反公序良俗的判斷結(jié)果也不同。即便是違反同一強(qiáng)制性規(guī)定,根據(jù)違法行為發(fā)生的時間不同、對社會或他人造成的影響不同、履行階段不同。行為人對行為違法性的主觀認(rèn)識不同、違法的動機(jī)不同等,違法行為是否同時違反公序良俗的判斷必然有差異。因此,在最終確定違法行為是否影響行為效力以及在何種程度上影響時,我們可以做出更為靈活的處理以更大程度地實現(xiàn)公平和正義。

(二)正確定位公法與私法的關(guān)系。

筆者認(rèn)為,強(qiáng)制性規(guī)范的公法性與民事行為本身的私法性之間需要正確的協(xié)調(diào),不能片面地強(qiáng)調(diào)公法而使公法過度干預(yù)到私法活動中來。而在我國由于司法精神的長期缺為,大量公法上的強(qiáng)制性規(guī)定涌入私法領(lǐng)域,并直接影響著對司法行為的效力評價,在司法審判活動中“違法=無效”的觀點被徹底落實,在某種程度上,公法的強(qiáng)制性規(guī)定“頗似粗暴的野狼,侵占著民法的領(lǐng)域、扭曲著民法的精神、使得民法許多原則在實踐中形同虛設(shè)”。 過分追求所謂的法定性,沒能妥善地處理私法自由與限制之間的關(guān)系,極大地阻礙了交易。因此完善甚至重建我國的民事行為效力制度,應(yīng)該以公法強(qiáng)制和私法自治的協(xié)調(diào)為理念。

(作者單位:中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院)

注釋:

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