魏 勇

一直以來,法律漏洞及其填補(bǔ)被很多學(xué)者研究討論,無論在理論上還是實(shí)踐中都頗有成效,使得我國在法制現(xiàn)代化的過程中日臻完善,我國也在改革開放30年中生機(jī)勃勃,政治、經(jīng)濟(jì)、社會事業(yè)穩(wěn)步發(fā)展。但是,法律漏洞無疑是任何國家都存在的法律現(xiàn)象,是否所有的法律漏洞都需要填補(bǔ),要根據(jù)“××××新動向”,不斷地修訂、制定新的法律和規(guī)章?本人認(rèn)為確實(shí)存在事無巨細(xì)的法律的制定,成為所被認(rèn)為的法律漏洞填補(bǔ)。修訂和完善法律,可以做到使法律更科學(xué)、更合理,但是絕對做不到消滅“法律漏洞”。針對法律漏洞及其應(yīng)對方法本人有自己的看法。①

一、法律漏洞存在具有其必然性

在現(xiàn)代漢語中,漏洞是一個有價值評判色彩的詞語,即“能讓東西漏過去的不應(yīng)有的縫隙或小孔兒”,或者“(說話、做事、辦法等)不周密的地方;破綻”。②法律漏洞是法律意義上的漏洞,即法律規(guī)范具有法律上不應(yīng)有的“縫隙”或者“小孔兒”。用行話說,就是法律規(guī)范具有不合目的性,即規(guī)定本身未能反應(yīng)其所追求的目的,導(dǎo)致“實(shí)然”與“應(yīng)然”的不一致。“應(yīng)然”是衡量是否有法律漏洞的標(biāo)準(zhǔn),而這種衡量是通過應(yīng)然與實(shí)然的比較進(jìn)行的,兩者具有的差距即為漏洞。③

時代在發(fā)展,社會生活也在隨著時代的發(fā)展變化而變化,導(dǎo)致即使制定再完好的“應(yīng)然”也很難保證與“實(shí)然”這些時刻變化的情況不存在差距,使得任何國家的現(xiàn)行法律無論規(guī)定得如何詳盡,也不可能把社會生活中的一切可能發(fā)生的事件規(guī)范得無一遺漏,故法律漏洞的出現(xiàn)是在所難免的。立法者在使用法律用語時,均存在其“可能的文義”不足以確切的約束其外延的特征,人類在設(shè)計(jì)法律規(guī)范時往往力不從心,對需要規(guī)范的對象不可能洞悉無疑和完全預(yù)見,而必須以彈性的術(shù)語留下余地,便于將來的靈活適用及與時俱進(jìn)。

所以,立法者在杜絕法律出現(xiàn)漏洞方面是捉襟見肘,難以功成身退的。毫無瑕疵的制定法是不存在的。

二、單純漏洞填補(bǔ)不是萬全之策

既然法律漏洞的存在在所難免,那單單的把漏洞填補(bǔ)或者加以解釋之后繼續(xù)適用可謂是亡羊補(bǔ)牢,只能治標(biāo)難以治本,豈是萬全之策?況且,一部適合于制定當(dāng)時社會情況的法律,如果只是因?yàn)閭€別情勢發(fā)生改變而囿于實(shí)行,需要調(diào)整的話,這樣的彌補(bǔ)工程將是較為巨大的,還要考慮整部法律體例,修補(bǔ)的同時也可能考慮不周再次陷入迫于填補(bǔ)的境地。再或者彌補(bǔ)后的法律同樣不適合于發(fā)現(xiàn)漏洞時的狀況,時移則事易,導(dǎo)致法律很難完整加以制定。就拿我國婚姻法對離婚后扶養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定來說,其中缺乏明確的公共政策理由。依照《婚姻法》第40條,如果雙方約定是采用約定財產(chǎn)制或未作約定而適用共同財產(chǎn)制,那么付出很多家務(wù)勞動者就無法提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求。另外該條并沒有給出清楚的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),這在實(shí)踐中會給法院帶來操作上的困難。④經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)是導(dǎo)致婚姻理論不清和司法實(shí)踐困難的主要原因。雖然我國學(xué)者對離婚后的撫養(yǎng)補(bǔ)償提出自己的觀點(diǎn),但很少有人對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)加以討論。

各位學(xué)者可謂是對我國《婚姻法》的修訂關(guān)心有佳,但是《婚姻法》從1950年至今已經(jīng)修定過2次,面對諸多問題是否都已經(jīng)解決呢?面對有漏洞的法律在彌補(bǔ)的時候難以周全,很難全方位考慮。剛修訂解決一部分問題,很可能隨之而來的是新的問題,這是很頭痛的。

三、法律漏洞填補(bǔ)之方法

對于如此難以應(yīng)付的法律問題是不是我們就聽之任之呢?當(dāng)然不是,我們對待法律漏洞已經(jīng)研究出很多方法。但我想就面對法律漏洞填補(bǔ)時大的方向、目標(biāo)方面,提出自己的看法。

(一)提高全民法律意識。中國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中,現(xiàn)代法制的完善固非易事,但現(xiàn)代法律意識的確立更為其難。然而要使現(xiàn)代法律制度得以良性運(yùn)作,使現(xiàn)代法律精神得以貫徹,就要求整個社會必須樹立全新的現(xiàn)代法律意識。公民法律意識的提高,對法律的執(zhí)行、適用是很有幫助的,即使法律出現(xiàn)了難以適合事宜、時宜的漏洞,公民較高的法律意識會主動彌補(bǔ)上來,自行理解法律的立法目的和意旨,從容適用法律,全民法律意識的進(jìn)一步提升,也能促進(jìn)法律制定階段的完備與周密,全方位提高法律的“實(shí)用性”。

(二)參與法律國際化,適時進(jìn)行法律移植。從法律文明的共同性來看,法律制度作為人類文明的形式之一,其相互交流、融合與移植是完全可能的,而且無論是在亞洲還是在歐洲都早已有之。對于中國法制現(xiàn)代化而言,走法律國際化之路既是適應(yīng)全球化的需要,也是中國變革的需要。⑤有些法律上的漏洞, 我們是可以適時的借鑒國外成熟并很成功的經(jīng)驗(yàn),利用制定良好而且適合我國國情的法律加以適用,從而填補(bǔ)國內(nèi)立法空白。這樣既經(jīng)濟(jì)又實(shí)用,很大程度上提高了我國法律工作者的效率,確實(shí)有助于填補(bǔ)法律漏洞,加快我國法制現(xiàn)代化的步伐。

(三)抓主要方面,解決重點(diǎn)。哲學(xué)方法論上有抓住事物的主要方面,重點(diǎn)解決主要問題。法律漏洞也有重點(diǎn),漏洞的重要方面要有重點(diǎn)的加以解決,對于小的、次要的漏洞可不必費(fèi)時費(fèi)力的給予解決,重點(diǎn)放在解決能為社會,人民謀福利的法律漏洞填補(bǔ)上,這在我國法治社會建設(shè)道路上尤為重要的。

四、結(jié)語

我們面對必然存在的法律漏洞不是要坐以待斃,任其發(fā)展,也不是說盲目填補(bǔ),達(dá)到理想中消滅漏洞的狀態(tài),而是清楚的看待問題以后,在全民法律意識有較大提高的前提下,針對重要亟需解決的法律漏洞問題,給予立法、司法上的支持,盡量使我國法律制度形成完善的體系,促進(jìn)法律的科學(xué)化,合理化。我們必須正視法律漏洞,用積極的態(tài)度迎接時代的挑戰(zhàn),向著建設(shè)中國特色社會主義法治社會的宏偉目標(biāo)勇往直前。

注釋:

①鑒于諸多學(xué)術(shù)上對法律漏洞的含義以及分類標(biāo)準(zhǔn)多有不同,所以本文不再談?wù)?所探討的法律漏洞是較廣意義上的含義,有不對之處請批評指正.

②《現(xiàn)代漢語詞典(修訂版)》,商務(wù)印書館1996年版,第820頁.

③孔祥俊著:《法律規(guī)范沖突的選擇適用與漏洞填補(bǔ)》,人民法院出版社2004年版,第361頁.

④郁光華:“從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看中國的婚姻法改革”,載《北大法律評論》2007年第8卷·第2輯,第424頁.

⑤倪月妹:“全球化對中國法制現(xiàn)代化的影響”載《中國法院網(wǎng)》2008(8).

(作者簡介:魏勇,中南民族大學(xué)法學(xué)院08級研究生,研究方向:法學(xué)理論。)