摘要:本文重點分析了國際貿(mào)易中平行進口和強制許可的法律基礎，從國際法和國內(nèi)法兩個層面上進行了探索，也從我國的立法中尋求依據(jù)，為我們實施平行進口和強制許可奠定了其法律基礎。

關鍵詞:平行進口;強制許可;法律基礎

中圖分類號:D966.1文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)09—0116—02

一、平行進口的法律依據(jù)

從法理學的角度分析，“平行進口”是合理的，禁止這一行為缺乏法理學上的依據(jù)?！皺嗬F竭①”(the exhaustion of rights)理論被用來支持平行進口的合法性。這種理論主張在銷售活動中，權利人只可正常行使一次權利，如果知識產(chǎn)權人自己許可了一批產(chǎn)品的出售，則他人在轉售這批商品時，權利人或者其他人均無權干涉。權利用盡原則是為了平衡知識產(chǎn)權人專有權所產(chǎn)生的負面效應和社會公共利益而設置的，其主旨就是對知識產(chǎn)權人的權利加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通。按照這種理論，只要商品的首次銷售得到了知識產(chǎn)權人的許可，則以后的任何轉售均不再構成侵權。結論是，平行進口是合法的，不構成對知識產(chǎn)權的侵犯。

1.國際立法

TRIPS協(xié)議第6條規(guī)定“在符合國民待遇和最惠國待遇的前提下，在依照本協(xié)議而進行的爭端解決中，不得借本協(xié)議的任何條款，去涉及知識產(chǎn)權的窮竭問題”，其含義應該是:在適用Trips協(xié)議現(xiàn)有的任何條款時，都不應該認為該條款的內(nèi)容與“權利窮竭”有關。在Trips協(xié)議中，明確規(guī)定與第六條內(nèi)容有關的條款是第二十八條第一款中有關產(chǎn)品專利權的規(guī)定:“專利應賦予其所有人下列專有權:如果該專利所保護的是產(chǎn)品，則有權制止第三方未經(jīng)許可的下列行為:制造、使用、提供銷售、銷售，或為上述目的而進口該產(chǎn)品;這項權利，如同依照本協(xié)議享有的有關商品使用、銷售、進口或其他發(fā)行權利一樣，均適用上文第六條。”很多法律學者認為，對于第28條中規(guī)定的“進口權”不能簡單地理解為是讓專利權人擁有控制“進口”的權利，包括控制“平行進口”的權利，立法者做出這一注解的目的就是為了表明要限制這種“進口權”，使得這種“進口權”不能直接地影響到國際“權利窮竭”，也即不能影響到“平行進口”。《執(zhí)行多哈TRIPS協(xié)定與公共健康宣言第六段決議》規(guī)定，任何不發(fā)達國家成員以及任何向TRIPS協(xié)議理事會發(fā)出通知有意成為進口方的成員均可以成為合格的進口方成員實施平行進口制度。

2.國內(nèi)立法

《歐共體專利公約》規(guī)定:只要專利產(chǎn)品在共同體任一成員國內(nèi)合法地投放市場后，在整個歐共體范圍內(nèi)就“權利窮竭”了，不再產(chǎn)生平行進口的侵權問題。英國基于“默認許可”原則，即在專利產(chǎn)品第一次銷售時，若專利權人或其被許可人沒有明確提出限制性條件，則意味著購買者對專利產(chǎn)品的任何利用均不會構成對專利權的侵犯，上述規(guī)則既適用于國內(nèi)銷售也適用于國際銷售(其中包括平行進口)。德國非常盛行權利窮竭理論，依據(jù)該觀點，只要專利權人在享有獨占權的條件下將其專利產(chǎn)品投放市場，專利權人已經(jīng)從專利權中獲得利益，其權利隨之而被用盡。因此，一般平行進口不侵權。澳大利亞采用國際范圍內(nèi)的權力窮竭原則，平行進口在澳大利亞不構成侵權。日本在1997年之前，是禁止平行進口的，但是日本強調(diào)的是專利的地域性，即強調(diào)國內(nèi)窮竭，但是1997年7月1日之后，基于“BBS鋁制車輪”判決案之后，眾多行業(yè)人士稱，日本進入了默認許可理論的時代，即明確允許專利權人在出售其專利產(chǎn)品時保留提出限制性條件的權利。日本1997年的“BBS鋁制車輪”平行進口侵權訴訟的三審判決賦予了平行進口的合法性②。南非《藥品和有關物質(zhì)管理法》第15條第C款允許平行進口。泰國1992年專利法修正案第55款規(guī)定如果專利藥品在泰國以不合理的價格出售，而不能滿足社會的需求，將受到起訴。這為泰國進行平行進口提供了法律依據(jù)。

3.中國的立法

中國1995年以前的《專利法》中并無專利權人“進口權”的規(guī)定，后為加入世貿(mào)組織，便于國際技術合作和交流，在《專利法》修改時，增加了進口權條款，但此款并無禁止或允許平行進口的含義。目前中國的《商標法》和《反不正當競爭法》中也都沒有對商標平行進口問題做出相應的法律規(guī)定。我們只能從法理學的角度對相關規(guī)定的內(nèi)涵和外延作一分析，希望對將來的立法和司法實踐有一點探索意義?！吨腥A人民共和國技術引進合同管理條例》(以下簡稱《條例》)和《專利法》對專利產(chǎn)品的平行進口有了初步的規(guī)定。其中，《條例》適用于中國境內(nèi)的公司、企業(yè)、團體或個人通過貿(mào)易或經(jīng)濟技術合作的途徑，從中國境外的公司、企業(yè)、團體或個人引進技術的合同。為保障第三國有關專利被許可人的權利，主要是進口權，該《條例》第9條規(guī)定，技術供方不得不合理地限制受方的銷售渠道或出口市場，但應將下列情況除外:(1)供方已簽訂獨占許可合同的國家和地區(qū);(2)供方已簽訂獨家代理合同的國家和地區(qū)。這就說明了我國對平行進可也是有條件允許的。司法實踐中，1999年我國審理了一起商標平行進口案。即上海聯(lián)合利華有限公司與廣州進出口貿(mào)易公司之間的商標平行進口侵權案。③但是法院在審理中回避了平行進口問題，從商標權角度判處被告商標侵權。

二、強制許可的法律依據(jù)

強制許可是對知識產(chǎn)權的權利專有性的限制，在國際法中，它最早確立是在《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》。在該公約中，強制許可是一項旨在防止專利權人濫用專利權、阻礙發(fā)明的實施和利用、繼而阻礙科學技術進步與發(fā)展的原則。專利的強制許可是指在未經(jīng)專利所有權人同意的情況下，一國政府允許第三方生產(chǎn)專利產(chǎn)品或使用專利過程。如《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》就明文規(guī)定，如果某一專利三年內(nèi)未在授予專利的公約成員國內(nèi)實施，則可以允許他人獲得該種強制許可。

1.TRIPS協(xié)議的相關規(guī)定

有關強制許可證或“非自愿許可證”的條款被包含在TRIPS協(xié)議第31條里。其中，第31條第(b)、(k)款規(guī)定，成員方在下列情形下可以實施強制許可:(1)成員方進入國家緊急狀態(tài)或非常緊迫的其他情形;(2)為了非商業(yè)用途的公共利益需要或者限制反競爭性行為;(3)以合理條件請求專利權人授權，但在合理長的時間內(nèi)未能獲得使用許可。概括為拒絕交易時，國家出現(xiàn)緊急情況或突發(fā)事件時，補救反競爭行為時，以及公共非商業(yè)用途和便利從屬性專利的使用時等五種情況下可以使用強制許可。由于第31 條沒有詳細列出授予強制許可證的所有情況，因此，不應當認為TRIPS 協(xié)議限制國家在其它未明確提到的情況下授予強制許可證的權利。

《TRIPS協(xié)議與公共健康多哈宣言》第5條第(b)款規(guī)定，每個成員有權頒布強制許可，也有權自由決定頒布強制許可的理由?！缎浴酚绕淇隙税l(fā)展中國家使用強制許可使藥品專利無效的權力，以便能使一般制藥商生產(chǎn)較便宜的專利藥。其宗旨是為了保護發(fā)展中和不發(fā)達國家的公眾健康權益?！杜c貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(即TRIPS協(xié)定)和公共健康的議題明文昭示了保護公共健康、促進藥品準入應在首位的原則，TRIPS協(xié)定的解釋和執(zhí)行不得阻礙政府采取此類措施。

2.國內(nèi)法的相關規(guī)定

強制許可首先反映在國內(nèi)的專利立法上。1997年巴西頒布了修訂后的《工業(yè)產(chǎn)權法》。該法第68條規(guī)定，如果專利權人以濫用的方式行使其權利或者濫用其經(jīng)濟權利，或者有下列情形之一的，巴西政府可以對該專利實施強制許可:(1)專利未在巴西境內(nèi)實施;(2)專利的商業(yè)實施未能滿足市場需求。根據(jù)該法案，巴西只對外國制造商在其境內(nèi)生產(chǎn)的或至少部分在其境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品提供專利保護。如果專利權人不在巴西境內(nèi)充分實施其專利，巴西政府可以許可其他人在巴西本國生產(chǎn)有關專利藥品，從而降低藥價。印度2002年修改后的《專利法》將“國家突發(fā)事件，非常緊急情況，以及專利產(chǎn)品的公眾非商業(yè)化使用”作為實施強制許可的理由。此外，各國的反壟斷法和反不當競爭法(如美國的反托拉斯《謝爾曼法》和南非的《反競爭法》)也為各國政府實施強制許可提供了法律依據(jù)。如美國2001年“9·11事件”后不久，美國一度出現(xiàn)炭疽恐慌。德國拜耳公司的抗炭疽藥物西普洛是在美國批準的唯一用來治療炭疽病毒的藥品，該藥品在美國的專利于2003年12月到期。炭疽恐慌使美國民眾強烈要求中止拜爾公司對西普洛的專利權。根據(jù)TRIPS的規(guī)定，美國衛(wèi)生部成功地將“強制許可”作為談判砝碼，迫使拜耳公司大幅度降低了西普洛的價格。自1923年到1992年，加拿大在立法上肯定了強制許可。歐洲各國也不同程度地在立法中規(guī)定了強制許可。

3.中國的立法

中國《專利法》對強制實施許可規(guī)定了三種情形:中國立法也肯定了強制許可制度。在我國《專利法》和《專利法實施細則》中規(guī)定了發(fā)明和實用新型專利可以進行強制許可。針對強制許可的具體實施問題，我國還新頒布《專利實施強制許可辦法》。《專利法》第四十九條規(guī)定“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可?！边@些規(guī)定，為我國實施強制許可提供了依據(jù)。

(1)對濫用專利權的強制實施許可:我國《專利法》第48條規(guī)定，具備實施條件的單位以合理的條件請求發(fā)明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理的時間內(nèi)獲得這種許可時，國務院專利行政主管部門根據(jù)該單位的申請，可以給與實施專利發(fā)明或者實用新型專利的強制許可。

(2)公共目的的強制許可:我國《專利法》第49條規(guī)定，在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共目的，國務院專利行政部門給與實施專利或者實用新型專利的強制許可。所謂“國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時”一般是指戰(zhàn)爭、社會動亂、自然災害等情況。

(3)從屬專利權的強制實施許可:從屬專利的強制許可，也稱作交叉許可。是根據(jù)專利之間的相互依存關系而取得的一種有利于科學技術發(fā)展的強制實施許可制度。我國專利法第50條作出了明確規(guī)定。

注釋:

①權利窮竭，是指經(jīng)過知識產(chǎn)權人或其授權的人的許可而生產(chǎn)的知識產(chǎn)權產(chǎn)品，在第一次投放市場之時，權利人即喪失了對它的控制權，其權利被認為用盡。凡合法地取得該產(chǎn)品的人，只要不將其用于侵犯知識產(chǎn)權人的專用權，即可以自由地使用、轉賣、處置該知識產(chǎn)權產(chǎn)品，知識產(chǎn)權人無權根據(jù)知識產(chǎn)權對該產(chǎn)品的流轉繼續(xù)進行控制。

②見Warwick A.Rothnie，第142頁。

③1999年6月7日，中國佛山海關依據(jù)中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例，扣留了廣州進出口貿(mào)易公司申報進口的泰國產(chǎn)“LUX”香皂一批，共計 895 箱，價值港幣79905元。同月，上海利華公司作為荷蘭聯(lián)合利華有限公司“LUX”及“LUX 力士”商標在中國的獨占許可使用人，以廣州進出口貿(mào)易公司在未經(jīng)商標持有人許可的情況下，進口、銷售了泰國產(chǎn)的“LUX”香皂，侵犯了該公司“LUX”及“LUX 力士”商標獨占許可使用權為由，正式向廣州市中級人民法院提出訴訟，并最終獲得了勝訴。

參考文獻:

[1]賀小勇.論公共健康安全與國際知識產(chǎn)權保護的協(xié)調(diào)——WTO〈多哈宣言〉“第6條款問題”評析[J].政法論壇，2004，6:110-116.

[2]張娟，文香平.藥品專利強制許可問題淺析[N].中國知識產(chǎn)權報，2004-03-12.

[3]Warwick A.Rothnie.Parallel Imports[M].142.

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