【摘要】我國刑法對著作權的保護不夠完善：“非法經營額、違法所得額”混存的規(guī)定不科學；罪名設置單一，保護的內容不夠明確，保護面還比較窄；單位侵犯著作權犯罪與自然人犯罪的定罪起點數額不一致，導致放縱犯罪。建議增加侵犯著作權犯罪的種類，對侵犯著作權犯罪的主觀要件和行為方式也做相應的修改。

【關鍵詞】著作權;版權;刑法

【中圖分類號】D923.41【文獻標識碼】A【文章編號】1005-1074(2009)05-0149-01

1我國對著作權刑法保護的立法概況

對著作權的刑法保護，在1994年之前，一直是空白狀態(tài)，1994年7月5日全國人大常委會才通過了《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》(以下均簡稱為《決定》)。這個《決定》是我國對著作權進行刑法保護的首次規(guī)定，彌補了對著作權民事保護的不足。1997年修訂實施的《中華人民共和國刑法》繼承了《決定》的內容，明確規(guī)定了這兩種侵犯著作權犯罪。刑法第217條規(guī)定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：①未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；②出版他人享有專有出版權的圖書的；③未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的；④制作、出售假冒他人署名的美術作品的?！毙谭ǖ诙僖皇藯l規(guī)定，“以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權復制品，違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?998年最高人民法院出臺了《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題解釋》。2001年10月27日九屆全國人大常委會審議修正的《中華人民共和國著作權法》，標志著基本符合WTO規(guī)則的我國著作權法律保護制度已經建立。2004年12月22日，由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合制定的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的司法解釋》頒布，它對著作權刑事案件法律適用存在的問題和處理意見做出了較全面的規(guī)定?？偟膩碚f，我國刑法目前對著作權的保護僅僅有兩個罪名，也就是刑法第217條、第218條分別規(guī)定的侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪。按照刑法規(guī)定，侵犯著作權罪的犯罪主體必須是年滿16周歲且具有刑事責任能力的自然人或者單位；犯罪行為人或者單位在主觀方面必須具有故意，并且要求以營利為目的；同時，侵犯著作權的行為必須“情節(jié)嚴重”或“違法所得數額較大”才可構成侵犯著作權罪。銷售侵權復制品罪也要求主觀上有營利的目的，并且必須是“違法所得數額巨大”的，才能構成犯罪，主體可以是自然人也可以是單位。

2我國對著作權刑事立法的不足

2.1“非法經營額、違法所得額”混存的規(guī)定不科學我國刑法規(guī)定的侵犯著作權罪，客觀上不僅僅要求有侵犯著作權的行為，而且該行為必須達到“違法所得數額較大”或“有其他嚴重情節(jié)”。刑法中侵犯著作權罪和2004年《侵犯知識產權刑事案件的解釋》在涉及侵犯著作權罪的定罪量刑的數額標準上采用了“違法所得額”和“非法經營數額”兩個概念，而這兩個概念是有區(qū)別的。

2.1.1非法經營額的理解司法實踐中對非法經營額的范圍有不同的認識，主要爭論焦點是能否將庫存部分以及原材料、半成品等一并計入。我們認為，非法經營額的范圍應當包括行為人已經售出部分的貨值數額和尚未售出部分的貨值數額。

2.1.2“違法所得數額”的理解從有關的司法解釋的規(guī)定看，違法所得額是一個小于非法經營額的概念。實踐中，違法所得額能否直接以經營額扣除成本計算，是否還要扣除稅金？違法所得與利潤是什么關系？如果等同于利潤，是銷售利潤，營業(yè)利潤，還是凈利潤？2001年6月19日發(fā)布的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條第三款規(guī)定，“侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷售利潤計算”?？梢姡胺欠ń洜I數額”與“違法所得數額”的含義還是不一樣的，對同一種犯罪規(guī)定兩種成罪標準是不合適的。

2.2罪名設置單一，保護的內容不夠明確，保護面還比較窄我國對著作權的刑法規(guī)制僅僅采用刑法典的模式，沒有單行刑法，在《著作權法》里面，只是籠統(tǒng)規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這種立法模式，難以涵蓋日益變化的侵犯著作權的全部行為方式。對許多網絡技術環(huán)境下出現的具有嚴重社會危害性的侵權行為，刑法中無相應的法律規(guī)定，這樣就有可能放縱犯罪，不能充分有效地保護網絡環(huán)境下的著作權人的合法權益。我國《著作權法》第四十七條規(guī)定了八種侵權行為，并且都明確規(guī)定構成犯罪的，依法追究刑事責任。反觀我國刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權犯罪，其客觀表現形式僅僅有四種，在后來的司法解釋中，也只增加了信息網絡傳播行為一種，這樣的立法顯然保護面太窄，對不在刑法規(guī)定之列的其他嚴重侵犯著作權的行為無法定罪量刑，與TRIPS協(xié)議也不相符合。換句話說，我國刑法對著作權的保護并沒有和國際上的規(guī)定接軌。

2.3單位侵犯著作權犯罪與自然人犯罪定罪起點數額不一致2004年《侵犯知識產權刑事案件的解釋》規(guī)定，單位實施刑法第二百一十七條侵犯著作權的行為，其定罪量刑的標準是自然人定罪量刑標準的三倍。這種對不同犯罪主體采用不同定罪量刑標準，不符合罪刑相適應的原則，客觀上容易導致放縱犯罪。[1]在實踐中，雖然大多數盜版銷售商實際為個人經營，但往往由于其注冊了一個公司，因此只能適用刑法220條關于單位犯罪的規(guī)定，而單位犯罪的數額標準是個人犯罪的3倍，因此造成了大量銷售商利用該條款規(guī)避責任的現象。雖然最高人民法院的司法解釋對于這種名為單位犯罪、實際上是個人犯罪的行為規(guī)定要以個人犯罪處理，但是由于地方、行業(yè)保護等原因，很難追究這種行為的刑事責任。如果單位犯罪與自然人犯罪的起點數額相一致，就會避免這種現象。

3完善我國著作權刑事立法的建議

3.1應逐步取消“以營利為目的”的主觀要件建議將侵犯著作權罪中的“以營利為目的”予以刪除，便于對現實生活中各種各樣的嚴重侵犯著作權的行為追究刑事責任，其理由有主要是：

3.1.1“以營利為目的”的規(guī)定對定罪實際上沒有太大影響雖然該要件規(guī)定得非常明確，但在刑事司法實踐中，該規(guī)定對侵犯著作權行為是否應被定罪并沒有太大的影響，司法機關通過對侵犯著作權的數額、情節(jié)等問題的查證就可以認定該犯罪。

3.1.2取消“以營利為目的”有利于網絡侵犯著作權的行為目前，網絡侵犯著作權的嚴重情形屢屢發(fā)生，且網絡侵權行為操作非常容易，破壞性較大，而且通常并不以營利為目的。所以，適應網絡時代的需要，中國應當修改著作權犯罪中以營利為目的的規(guī)定，取消該主觀要件的規(guī)定。

3.1.3侵犯著作權犯罪不要求具備營利目的國際領域侵犯知識產權立法趨勢綜觀世界上各個國家的刑事立法，大多數國家的刑法典都沒有將營利目的作為侵犯著作權犯罪的主觀條件。一些曾經把“以營利為目的”作為侵犯著作權犯罪主觀歸責條件的國家也已逐步取消這一規(guī)定，如美國、日本等國家。

3.2需增加對侵犯著作權犯罪種類的法律規(guī)定為了增強對侵權行為的打擊力度，首先應增加有關犯罪的種類規(guī)定?，F行刑事立法在注重對制作膺品行為給予刑罰懲治的時候，將其保護范圍僅僅限制在美術作品之內，顯得過于狹窄。事實上，文字作品、音樂、電影、電視、計算機軟件領域都不同程度地存在膺品。由于立法的規(guī)定，制作、出售上述種類膺品的不能以犯罪論處。因此，刑法應當將相應的假冒他人作品的行為都規(guī)定為犯罪，將刑法在這一領域的保護范圍適當拓寬[2]。其次，還應加重對多次犯罪的侵害人的量刑，以及對組織和集團犯罪的處罰。

3.3犯罪行為方式的完善對于侵犯著作權行為方式的修改完善，有如下建議：①對于法條中的“復制發(fā)行”應分開表述，以避免理論界關于“復制發(fā)行”是指“復制并且發(fā)行”還是“復制或者發(fā)行”的不必要爭議。②對單位和自然人侵犯著作權的定罪數額起點，應該做一致的表述，以利于同罪同罰。

參考文獻

[1]羅東川.知識產權審判指導與參考[M].（第七卷），北京:法律出版社，2004:117.

[2]趙乘志.侵犯知識產權犯罪研究[M].中國方正出版社，1999:235.