[摘要] 我國新破產(chǎn)法引入了破產(chǎn)管理人制度，與清算組制度相比，具有主體地位獨(dú)立、權(quán)限范圍廣泛、組織結(jié)構(gòu)科學(xué)等優(yōu)勢。但現(xiàn)行破產(chǎn)管理人制度在選任范圍、選任方式及選任時(shí)間等方面仍存在一些不足和缺陷，建議徹底廢除清算組制度、采用雙軌制選任方式、建立臨時(shí)破產(chǎn)管理人制度等，以進(jìn)一步改進(jìn)和完善立法。

[關(guān)鍵詞] 破產(chǎn)管理人 立法 不足 完善

破產(chǎn)管理人是指在破產(chǎn)程序中負(fù)責(zé)接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)并對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分等破產(chǎn)事務(wù)的專業(yè)組織或個人。破產(chǎn)管理人制度是各國破產(chǎn)法特別是英美法系國家破產(chǎn)法最為成熟的一項(xiàng)制度，目的是在破產(chǎn)程序中由熟悉破產(chǎn)業(yè)務(wù)的專業(yè)組織或個人接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)并負(fù)責(zé)處理與債務(wù)人財(cái)產(chǎn)相關(guān)的破產(chǎn)事務(wù)。本文擬就我國破產(chǎn)管理人制度的立法現(xiàn)狀、不足及完善等問題略抒己見。

一、我國破產(chǎn)管理人制度的立法現(xiàn)狀

1986年《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱舊破產(chǎn)法）規(guī)定負(fù)責(zé)進(jìn)行破產(chǎn)清算事務(wù)的組織是“清算組”，其帶有濃厚的行政干預(yù)色彩，且往往缺乏破產(chǎn)業(yè)務(wù)方面的專業(yè)知識和能力。2006年8月27日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議通過的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱新破產(chǎn)法）引入了國際上通行的破產(chǎn)管理人制度，削減了清算組的行政干預(yù)色彩，是我國破產(chǎn)立法的一大進(jìn)步，其具有以下特點(diǎn)和優(yōu)勢：

1.主體地位獨(dú)立

清算組或管理人是否具有獨(dú)立主體地位，在一定程度上可以通過其成員的任免體現(xiàn)出來。根據(jù)舊破產(chǎn)法第二十四條之規(guī)定，“清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘請必要的工作人員。清算組對人民法院負(fù)責(zé)并且報(bào)告工作。”從清算組成員組成來看，系由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定，其成員中有政府主管部門、企業(yè)產(chǎn)權(quán)人代表等，由其擔(dān)任清算組成員，不但體現(xiàn)出較強(qiáng)的行政干預(yù)，而且也違反了回避原則，難以公平清理債權(quán)債務(wù)。因此，清算組并不是一個相對獨(dú)立、中立的法定主體，易受政府的行政主導(dǎo)和干預(yù)，往往與破產(chǎn)法的價(jià)值目標(biāo)相背離。

根據(jù)新破產(chǎn)法第二十二條、第二十三條之規(guī)定，“管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換?！薄肮芾砣艘勒毡痉ㄒ?guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報(bào)告工作，并接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督?！毙缕飘a(chǎn)法的立法目的和宗旨是為了規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。因此，破產(chǎn)管理人是依法成立的獨(dú)立的組織或個人，是一個相對獨(dú)立、中立的法定主體，破產(chǎn)法確定的管理人中心主義使管理人成為破產(chǎn)程序的主導(dǎo)者之一，能夠兼顧多方利益，有利于破產(chǎn)法的價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。

2.權(quán)限范圍廣泛

(1)空間效力方面。舊破產(chǎn)法適用的空間效力有限，當(dāng)住所地或者主要營業(yè)地在中國的債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，清算組不能將其位于國外的財(cái)產(chǎn)并入中國的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)；同時(shí)，對于在外國開始的破產(chǎn)程序在中國的效力問題也不明確。新破產(chǎn)法適用的空間效力體現(xiàn)出國際化趨勢，在本國開始的破產(chǎn)程序，效力及于債務(wù)人在國外的財(cái)產(chǎn)；在國外開始的破產(chǎn)程序，經(jīng)人民法院裁定，對債務(wù)人在國內(nèi)的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力。

(2)對象效力方面。舊破產(chǎn)法適用的對象效力有限，僅適用于全民所有制企業(yè)；公用企業(yè)和與國計(jì)民生有重大關(guān)系的企業(yè)同其他國有企業(yè)一樣，具有破產(chǎn)能力，但對其有限制性規(guī)定。新破產(chǎn)法適用的對象范圍體現(xiàn)出市場化趨勢，除已經(jīng)確定按照政策性破產(chǎn)的國有企業(yè)外，其他企業(yè)法人的破產(chǎn)均適用，商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)以及其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，也參照適用。

因此，新破產(chǎn)法的適用范圍較之舊破產(chǎn)法廣泛得多，管理人的權(quán)限范圍也比清算組更為廣泛，可以在更廣的空間和對象范圍上發(fā)揮積極作用。

3.組織結(jié)構(gòu)科學(xué)

(1)成員資格方面。舊破產(chǎn)法僅規(guī)定清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定，沒有對其成員資格條件作出具體要求。根據(jù)新破產(chǎn)法第二十四條規(guī)定，“人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)社會中介機(jī)構(gòu)的意見后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。有下列情形之一的，不得擔(dān)任管理人：①因故意犯罪受過刑事處罰；②曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；③與本案有利害關(guān)系；④人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。個人擔(dān)任管理人的，應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。”因此，管理人的成員資格條件包括積極條件和消極條件，比清算組要求更為嚴(yán)格、更具有專業(yè)性，能夠更好地處理好破產(chǎn)事務(wù)。

(2)組織形式方面。舊破產(chǎn)法僅規(guī)定由清算組負(fù)責(zé)清算事務(wù)，其組織形式體現(xiàn)為單一性、臨時(shí)性。新破產(chǎn)法第二十四條規(guī)定，“管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)社會中介機(jī)構(gòu)的意見后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人?！币虼?，管理人可由清算組或中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任，也可以由自然人擔(dān)任，其組織形式體現(xiàn)為多樣性、穩(wěn)定性。

二、我國現(xiàn)行破產(chǎn)管理人制度存在的不足

新破產(chǎn)法及最高人民法院于2007年4月12日發(fā)布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），不僅遺留有舊破產(chǎn)法的行政干預(yù)痕跡，而且表現(xiàn)出司法活動過渡干預(yù)市場行為的傾向，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.破產(chǎn)管理人選任范圍不公平

根據(jù)新破產(chǎn)法及《規(guī)定》，管理人一般由律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。自然人擔(dān)任管理人的情形僅限于事實(shí)清楚、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)相對集中的企業(yè)破產(chǎn)案件，且該自然人必須是律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所或破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員。由此可見，我國自然人可以擔(dān)任破產(chǎn)管理人的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于社會中介機(jī)構(gòu)。實(shí)際上，律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任能力并非一定優(yōu)于自然人；加之新破產(chǎn)法還專門規(guī)定了個人擔(dān)任管理人必須參加執(zhí)業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，強(qiáng)化了其承擔(dān)責(zé)任的能力。因此，自然人和社會中介機(jī)構(gòu)都是獨(dú)立的主體，選擇自然人或社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任破產(chǎn)管理人并無優(yōu)劣之分，不應(yīng)在立法上限定自然人擔(dān)任破產(chǎn)管理人的范圍。

此外，我國破產(chǎn)管理人的選任與目前世界各國通行做法基本一致，順應(yīng)了世界破產(chǎn)立法發(fā)展趨勢，體現(xiàn)出專業(yè)化、職業(yè)化、獨(dú)立性特點(diǎn)。但新破產(chǎn)法中仍然保留有清算組的影子，體現(xiàn)出較強(qiáng)的行政干預(yù)性，影響了破產(chǎn)法的基本價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

2.破產(chǎn)管理人選任方式不科學(xué)

根據(jù)新破產(chǎn)法規(guī)定，管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議有異議權(quán)，但只能請求人民法院更換管理人，是否更換管理人仍由人民法院決定。由此可見，人民法院在管理人選任上權(quán)力過大。此外，管理人的報(bào)酬也由人民法院決定，管理人必然更多的是向人民法院負(fù)責(zé)，向人民法院報(bào)告工作。在這種制度設(shè)計(jì)之下，人民法院可能會出現(xiàn)權(quán)力尋租、滋生腐敗的現(xiàn)象，很難確保管理人地位的獨(dú)立性和中立性。此外，雖然新破產(chǎn)法規(guī)定管理人接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督，但事實(shí)上債權(quán)人難以對管理人實(shí)施有效制約，因?yàn)樗麄兊谋O(jiān)督最終還是要通過人民法院才能發(fā)揮作用。這樣。一旦對破產(chǎn)管理人監(jiān)督機(jī)制失衡，就可能導(dǎo)致管理人怠于行使自己的職權(quán)或?yàn)E用職權(quán)而使破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處于不利的境地。

3.破產(chǎn)管理人選任時(shí)間不合理

根據(jù)新破產(chǎn)法規(guī)定，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人。破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；調(diào)查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況，制作財(cái)產(chǎn)狀況報(bào)告；決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；管理和處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)；代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；提議召開債權(quán)人會議以及人民法院認(rèn)為管理人應(yīng)當(dāng)履行的其他職責(zé)?？偟膩碚f，管理人的職責(zé)是對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行全面地保管、清理和處分。按照國際通行作法，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)從破產(chǎn)程序開始時(shí)起接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。但是，我國新破產(chǎn)法未明確債務(wù)人何時(shí)向管理人移交財(cái)產(chǎn)，第15條還規(guī)定:“自人民法院受理破產(chǎn)申請的裁定送達(dá)債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)下列義務(wù)：(1)妥善保管其占有和管理的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；”由此可見，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在破產(chǎn)申請受理后一定時(shí)間內(nèi)仍處于債務(wù)人的直接控制之下。此外，新破產(chǎn)法還規(guī)定了和解與重整程序，債務(wù)人有可能與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議，而并非一定破產(chǎn)。立法者將受理階段的和解程序、重整程序，與宣告階段的清算程序合并在一起，對管理人的職責(zé)不加區(qū)分地統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)定，顯然是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

三、完善我國破產(chǎn)管理人制度的立法建議

1.徹底廢除清算組制度

新破產(chǎn)法在破產(chǎn)管理人制度中，仍保留有清算組制度。由于清算組缺少專業(yè)性、穩(wěn)定性、中立性和獨(dú)立性，因而不符合擔(dān)任破產(chǎn)管理人的一般要求。新破產(chǎn)法生效后，清算組作為管理人的范圍主要限于國有企業(yè)的政策性破產(chǎn)，其在一定期限和范圍內(nèi)將繼續(xù)存在。這種現(xiàn)象是極為不合理的，雖然保留清算組制度是為了避免國有資產(chǎn)流失及職工安置等問題，但是防止國有資產(chǎn)流失可以通過加強(qiáng)對管理人的監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)，破產(chǎn)企業(yè)職工安置也應(yīng)該通過完善社會保障體系來完成。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)法中減少行政干預(yù)，徹底廢除清算組制度，否則破產(chǎn)法就不能成為真正意義上的破產(chǎn)法。

2.采用管理人選任雙軌制

綜觀各國破產(chǎn)立法，管理人選任一般有兩種基本模式:一是由法院指定；二是由債權(quán)人會議選任。前者效率較高，但容易產(chǎn)生權(quán)力尋租，滋生腐敗；后者能夠充分體現(xiàn)債權(quán)人意志，保障公平清理債權(quán)債務(wù)，但效率較低。筆者認(rèn)為，我國破產(chǎn)管理人選任制度，可以參考德國破產(chǎn)管理人選任方法，采用以法院選任為主，以債權(quán)人會議選任為補(bǔ)充的雙軌制立法模式。在開始破產(chǎn)程序時(shí)，由人民法院指定管理人，在第一次債權(quán)人會議召開時(shí)可以由債權(quán)人會議確認(rèn)或另行選任管理人，只有在該當(dāng)選人不適宜于擔(dān)任該職務(wù)時(shí)，人民法院方可不予任命。

3.建立臨時(shí)破產(chǎn)管理人制度

新破產(chǎn)法在破產(chǎn)管理人制度中，規(guī)定人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的同時(shí)應(yīng)當(dāng)指定管理人。從立法體例上看，我國采用的是英美法系破產(chǎn)程序受理開始主義，理應(yīng)在破產(chǎn)法中借鑒和承認(rèn)臨時(shí)破產(chǎn)管理人制度。臨時(shí)破產(chǎn)管理人是指法院受理破產(chǎn)申請后至破產(chǎn)宣告前，由有關(guān)機(jī)關(guān)委托的接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)并予以占有和處分的人員。根據(jù)《規(guī)定》第20條：“人民法院一般應(yīng)當(dāng)按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機(jī)方式公開指定管理人?！币簿褪钦f，管理人的指定需要經(jīng)過一定程序和時(shí)間才能完成，在破產(chǎn)實(shí)務(wù)中通常也不可能在破產(chǎn)受理同時(shí)指定管理人。因此，在人民法院受理破產(chǎn)申請后一段時(shí)間內(nèi)，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)必然處于一種管理混亂的狀態(tài)。人民法院也因受人力、物力、財(cái)力的局限，且并非專業(yè)的財(cái)產(chǎn)“經(jīng)理人員”，不可能充分行使對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分權(quán)能，以實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)“價(jià)值最大化”目標(biāo)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在我國現(xiàn)行破產(chǎn)法框架之下，建立臨時(shí)破產(chǎn)管理人制度，由臨時(shí)破產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)在破產(chǎn)申請受理之后至管理人產(chǎn)生時(shí)止對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的全面管理。

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