[摘要] 隨著我國經(jīng)濟發(fā)展的進一步深入，證券市場的進一步規(guī)范，國有股與法人股的進一步流通，毫無疑問上市公司收購將成為一個引人注目的熱點。如今相應(yīng)的收購立法不僅寥若晨星，其中很多也還是臨時、應(yīng)急、暫行性質(zhì)的規(guī)定，這完全不能適應(yīng)現(xiàn)有的，以及以后的收購活動的要求。因此，建立一套完整健全的收購法律體系是刻不容緩的。

[關(guān)鍵詞] 協(xié)議收購 要約收購

一、協(xié)議收購的概述

上市公司收購是指投資者(收購人)旨在獲得特定上市公司(目標公司)股份控制權(quán)或?qū)⒃摴竞喜⑺M行的批量股份購買行為。上市公司股份收購行為根據(jù)新的證券法第85條的規(guī)定有三種收購形式:

第一，要約收購。通過公開的方式向目標公司的全體股東要約，以高出市價的價格，在較短的時間內(nèi)，用現(xiàn)金或證券做對價收購他們手中的股票。此種定義實際上包括了兩種要約收購方式，即公開要約收購和證券市場集中竟價收購兩種方式。

第二，協(xié)議收購。收購人通過私下訂立合同的方式購買目標的股份。相比較于要約收購，協(xié)議收購時面對面的談判.買賣雙方可以根據(jù)自身的需要來確定交易的條件，因此協(xié)議收購相比較于要約收購要友好一些。

第三，新證券法規(guī)定的以其他方式收購上市公司。新證券法沒有明確說明具體存在那些“其他方式”。在范鍵主編的《商法》教材中將要約收購與證券交易所集中競價收購區(qū)分開來。并且隨著證券市場的逐步完善，在證券市場上進行博弈來完成公司收購行為是必然的。目前根據(jù)證券法的規(guī)定，只有在集中競價購買股票達到30%才強制公開要約收購，在30%的持股比例以前，收購人只需要遵守5%的公開規(guī)則和臺階規(guī)則就可以了，可以不對自己的收購意圖進行公開，這也意味著我國目前認可此種收購方式;另外我國目前還存在諸如國有股份劃撥等特殊的公司收購方式，也可以歸人此類定義。

本文受篇幅的限制，主要對協(xié)議收購的法律問題予以闡述。協(xié)議收購是收購人于證券交易場所之外，通過與被收購公司的股東達成股份購買協(xié)議以謀求對上市公司的控制的行為。協(xié)議轉(zhuǎn)讓之所以具有如此之大的魅力，在于它具有要約收購所不具備的特點：（1）協(xié)議轉(zhuǎn)讓是在場外進行的，故不會對二級市場造成沖擊，引起股市大幅波動；（2)有利于保持公司大股東的穩(wěn)定性;（3）可作為公司資產(chǎn)重組的一種手段并達到“借殼上市”的目的;（4）國有股重組的方式是多種多樣的，既可以是有資金轉(zhuǎn)移的受讓式，也可以是無資金轉(zhuǎn)移的托管方式;（5)在我國目前情況下，使上市公司的收購成為可能，有利于增強上市公司管理層的危機感。

二、目前上市公司協(xié)議收購中存在的問題

我國目前有關(guān)上市公司協(xié)議收購的立法還不完善，存在的問題如下：

第一，收購行為不規(guī)范，有些尚無規(guī)范可循，有些雖有規(guī)范，卻不夠明確具體，如有關(guān)協(xié)議收購中如何履行披露義務(wù)，境外投資者直接購買上市公司的法人股，間接進入我國A股市場等問題。第二，資產(chǎn)評估不規(guī)范，轉(zhuǎn)讓價格不合理，造成國有資產(chǎn)價值的低估和流失。第三，信息披露義務(wù)和收購要約義務(wù)的豁免缺乏公開性和透明度。第四，協(xié)議收購中關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象嚴重，卻缺乏監(jiān)管措施。而這種關(guān)聯(lián)交易中，由于控股公司擁有對子公司的絕對控股權(quán)，極易在交易中以損害或犧牲子公司中中小股東的利益來謀取本公司的利益。因為按資本多數(shù)表決原則，中小股東根本無力左右局面。第五，政府職能不明，對公司購并中政府監(jiān)管功能的規(guī)定尚不健全，我國的許多上市公司是由國有企業(yè)作為主要發(fā)起人設(shè)立的，原國有企業(yè)或國有資產(chǎn)管理部門理所當然成為上市公司的第一大股東，且占絕對控股地位，這種股權(quán)結(jié)構(gòu)使企業(yè)間的重組不僅不能避免政府的行政干預，而且政府可以股東身份充任決策人。

三、我國上市公司協(xié)議收購立法的建議

針對上市公司協(xié)議收購的上述問題，依據(jù)證券法公開公平公正的原則，筆者提出如下立法建議：

第一，對場外協(xié)議收購予以明確規(guī)定，公告義務(wù)及強制要約義務(wù)同樣適用于協(xié)議收購，以體現(xiàn)同股同權(quán)原則，同時也為國家股和法人股的上市流通奠定基礎(chǔ)。

第二，對場外協(xié)議收購的調(diào)整對象與范圍應(yīng)相當廣泛，以加強監(jiān)管，包括收購前后購并方、關(guān)聯(lián)公司、目標公司及其董事會和股東等行為主體所發(fā)生的各項法律關(guān)系，尤其是對作為上市公司收購活動的重要利害關(guān)系人的目標公司及董事會的權(quán)利予以明確。

第三，完善強制收購義務(wù)豁免規(guī)定，現(xiàn)實中證監(jiān)會在沒有法律根據(jù)的情況下做出豁免收購的決定，這顯然屬權(quán)力濫用。

第四，對協(xié)議收購中的關(guān)聯(lián)交易，可以從限制大股東的表決權(quán)進行制約，如擁有絕對控股權(quán)的大股東在涉及自身利益時，可以在股東大會上先讓中小股東表決，在中小股東表決同意收購后，再由全體股東表決。

第五，對協(xié)議收購進行嚴格控制，比如規(guī)定協(xié)議收購應(yīng)經(jīng)特別批準，并明確規(guī)定協(xié)議收購的審批機構(gòu)、審批程序、收購程序等，收購人可以在要約的同時進行協(xié)議收購，但是協(xié)議收購的價格不得高于要約價格，否則應(yīng)將要約價格提高到同一水平。

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