[摘要] “troll”不僅存在于專利領域，在著作權（某些特殊產品，如軟件）、商標權領域也可能產生。它們對知識產權領域的競爭產生正反兩方面的影響。

[關鍵詞]troll 屠夫 誘餌

自從eBay v. MercExchange， NTP v. RIM(黑莓手機生產商) 等有著重大影響的專利訴訟發(fā)生后，人們對“專利誘餌”（Patenttroll）已不再陌生。它專指那些不提供產品和服務，專等專利覆蓋的技術被商業(yè)化，然后去索要高額許可費，靠專利糾紛為生的公司。而且人們漸漸發(fā)現(xiàn)，一些大公司也存在著利用各種“誘餌”，打擊對手，打壓小企業(yè)，鞏固自身壟斷地位的行為。由于實力強大，人們形象地稱之為“屠夫”，而實施類似行為的小企業(yè)，習慣稱為“誘餌”。它們的出現(xiàn)使得知識產權競爭又有了新動向。

首先，“屠夫”和“誘餌”作為知識產權競爭中新出現(xiàn)的“舞者”，進一步增強了市場競爭的激烈程度，一定程度上削弱了壟斷。傳統(tǒng)上專利持有人必定從事專利的研發(fā)、使用、銷售等活動中的一種或幾種，然而，這些以“專利糾紛”為生的公司除了作為營利工具的“專利”外，一般沒有任何其它財產，所以該專利總是受到特別的關注，這給使用相關技術的公司帶來了巨大壓力，一著不慎就會“狹路相逢”，使得巨額投資化為泡影。又因為被“屠夫”和“誘餌”盯上的往往都是一些大企業(yè)，而且最終出于維權成本、市場聲譽、商機把握等方面的考慮，常常會提出和解，而此時，“屠夫”和“誘餌”們就可以借機談個好價錢。因此，一定意義上，它們的出現(xiàn)實現(xiàn)了對“專利巨擎”們的制衡，削弱了壟斷，就這一點來說，當然有益于知識產權領域良好競爭秩序的構建。比如著名的“標準締造者”高通公司，雖然就手機芯片標準而言，它的確做出了歷史性的貢獻，但是經(jīng)濟學原理告訴我們，對于經(jīng)濟活動中充滿各種欲望的具體的人來說，供給的唯一性往往會帶來不合理的價格壟斷和行為失控，當它發(fā)展到極端，結果將是可怕的。因此，要不是諾基亞等通過專利訴訟對其予以一定程度的牽制，可能使用手機的成本要比現(xiàn)在高得多。目前，國內3G網(wǎng)絡談判遲遲沒有定音（其實，技術上早已成熟），一個很重要的原因也是高通基于其對有關標準的壟斷，提出的許可費遠超出大多數(shù)國內企業(yè)的預期。

另一比較典型的例子就是微軟。其實“屠夫”和“誘餌”不僅存在于專利領域，在軟件著作權領域、商標權領域也可能發(fā)生，只不過由于技術本身的特點，專利誘餌相對較為容易制造。但是軟件作品可復制性強，因此，出現(xiàn)著作權誘餌也不是不可能。比如微軟這樣的“巨無霸”在正式推出新軟件之前，總會公布一些測試版，有些編程技巧高超的網(wǎng)民就會借此展示自己的“功力”，對軟件程序進行增刪，有些具有較高獨創(chuàng)性的最后會被吸收為新產品的組成部分。倘若某網(wǎng)站專門購買普通網(wǎng)民的軟件著作權，而且一些證據(jù)也能被一定技術手段加以保存的話，就會引發(fā)著作權誘餌糾紛。在商標領域，雖然設計、創(chuàng)作不像技術發(fā)明（至少某些生產流程的發(fā)展需要是相對比較客觀的），更無章可循，但是由于創(chuàng)造力的源泉仍主要來自社會已有的各種素材，所以對同種商品出現(xiàn)相同或類似的設計也是可能的。更有甚者，利用各國商標法的差異，“養(yǎng)商標”或在獲知某公司即將進入某國市場時，緊急注冊相同商標，以期獲利。雖然由于一些國際公約的締結，馳名商標能夠免遭此劫，但對于多數(shù)普通商標來說，仍存在巨大危險。因此，對于微軟的操作系統(tǒng)，盡管Linux憑借其開放性實現(xiàn)了一定程度的制衡，我們還是禁不住要設想，如果能有掌握其標準的專利誘餌或其關鍵性內容的著作權誘餌，其壟斷局面是不是就能夠得到一定程度的抑制。而且，對消費者而言，在沒有辦法對壟斷予以正面有效回擊的情況下，“盜版”自然就會成為一個雖不合法但卻合乎情理的選擇。但是，就立法和執(zhí)法機構需要考慮的秩序價值而言，“盜版”（猖獗至逼得對方采取“黑屏”方案）和通過技術尤其是專利競爭來解決高度壟斷問題，兩者相權，顯然后者更符合要求。

其次，“屠夫”和“誘餌”之行為，從另一個角度看，對良性競爭也有不利影響。單就形式看，“屠夫”和“誘餌”的主張并無不合法之處，而且它們往往是在掌握了充分的證據(jù)之后才向對方發(fā)難。此時，有關侵權的事實和法律依據(jù)俱全，因此，很難做出不支持原告的裁判。但是絕對地支持，顯然又會使得公司由于擔心產品受阻，而減少創(chuàng)新，這與知識產權制度的目的不相符。因黑莓案而大名鼎鼎的NTP，和RIM達成了6億多美元的和解協(xié)議，這儼然催生了一種新的賺錢模式。于是，有一大批企業(yè)開始從事類似業(yè)務，陶醉于快速賺錢，惡意訴訟，而傳統(tǒng)的生產、制造、研發(fā)過程卻不再有大量資源投入，對社會整體而言，顯然無益。

基于前面的分析，對于“troll”，是支持還是反對，似乎都有理由。美國法院的做法值得借鑒，巧妙地平衡了這其中的利與弊。法院認為，對于“誘餌”或“屠夫”提起的這類不存在競爭關系的侵權訴訟，只能支持其損害賠償?shù)恼埱螅荒茴C發(fā)禁令，實際就是綜合考慮了兩方面因素。一方面，“troll”利用的規(guī)則畢竟是合法的，也許就像著名律師弗朗西斯·李·貝利那句名言所述，“我運用規(guī)則挫敗法律，但其基本原則并非由我創(chuàng)設”，倘若認為這種做法不合適，那么請通過規(guī)則本身的完善來解決，而不能沒有法律依據(jù)地絕對禁止或否定。另一方面，更重要的考慮在于，知識產權制度的終極目的，仍然應當是使技術能夠“為了人類的福祉而付諸實踐”，所以客觀上會阻礙技術的推廣的請求法院不應當支持。

參考文獻:

[1]John M Golden， \"Patent Trolls\" and Patent Remedies，Texas Law Review; Jun 2007

[2]轉引自:濫用法律技巧的道德風險.哈佛法律評論，1999年3月