[摘要] 清末是中國歷史的一個巨變時代，傳統(tǒng)商人的法律地位由此發(fā)生了巨大變化，他們的權(quán)利得到法律的肯定和保護(hù)，形成了共同的法律意識并進(jìn)行了法律實踐，他們的這些活動為中國近代法制的發(fā)展做出了一定貢獻(xiàn)。

[關(guān)鍵詞] 清末 商人 法律視角

清末是中國歷史上“數(shù)千年未有之變局”的時代，這一論斷無論對中國面臨的國際環(huán)境抑或是對中國自身機(jī)體來講，都是懇切而卓識的。在這樣一個巨變動蕩的時代，傳統(tǒng)的“居于四民之末”的商人逐漸擺脫賤民身份，成為了社會巨變過程中一股強(qiáng)勢的改造和建設(shè)力量，體現(xiàn)了獨特的價值，發(fā)揮了積極的作用，故本文試圖從法律視角對這樣一個團(tuán)體進(jìn)行解讀。

一、清末商人所處的時代背景

商人在傳統(tǒng)社會中長期受到壓抑及限制是中國傳統(tǒng)法律文化的一個顯著特征，即使明清時期小農(nóng)經(jīng)濟(jì)逐漸解體，初現(xiàn)商業(yè)繁榮景象時，主流思想仍不離“阜民之道，端在重本。國家要務(wù)，莫如貴粟重農(nóng)”。歷代王朝無一例外地遵循著重農(nóng)抑商觀，但因為低水平卻必要的簡單商業(yè)既有存在的需要而且又能現(xiàn)實地為政權(quán)服務(wù)，一定程度上繁榮社會與市場，所以傳統(tǒng)商業(yè)及商人始終或快或慢地按部就班地發(fā)展著。

真正使得傳統(tǒng)商業(yè)及商人的地位及作用發(fā)生巨變的是清末的變革。隨半殖民半封建化程度的加深和日益巨額的賠款以及越來越入不敷出的財政開支，清王朝債臺高舉，不堪重負(fù)，已經(jīng)瀕臨崩潰。面對西方列強(qiáng)的威脅，面對空前的亡國滅種的壓力，“問諸官而官亦無款之籌，問諸民而民更無力之可顧，除息借洋款外，其能湊集巨資，承辦一切者，惟賴以商”成了改變這種朝不保夕的困境的清王朝惟一的出路。視工商為末務(wù)，致使“國計民生，日益貧弱，未始不因乎此。亟應(yīng)變通盡利，加意講求”這道上諭體現(xiàn)了清王朝被迫一定程度地摒棄了重本抑末的傳統(tǒng)思想。與此同時社會上也興起了一股經(jīng)商熱潮：“視讀書甚輕，視商務(wù)甚重。才華秀美之子弟，率皆出門為商，而讀書者寥寥無幾。甚且有既游庠序，竟棄儒就商者……當(dāng)此之時，為商者十八，九，讀書者十一二”是當(dāng)時流行的看法，而近代工業(yè)化的開展，致使商人數(shù)量遽增，商人團(tuán)體逐漸形成并擁有一定社會話語權(quán)；另外甲午戰(zhàn)爭的慘敗，以及八國聯(lián)軍攻占北京，更在社會上激發(fā)了一股“設(shè)廠自救”、“實力救國”的工業(yè)化熱潮。坊間要求提高商人地位、發(fā)展商業(yè)的呼聲日益強(qiáng)烈。

基于此，清政府于1902年向各地委派大臣專辦商務(wù)，隨后于1903年設(shè)立商部并頒行一系列振興商務(wù)、獎勵實業(yè)的章程法令：制定《商律》，以法律形式確認(rèn)自由經(jīng)商，保護(hù)集資創(chuàng)辦各種公司；頒布《商標(biāo)注冊試辦章程》、《公司注冊試辦章程》、《破產(chǎn)律》、《華商出洋賽會章程》、《試辦銀行章程》等規(guī)范商人的商行為；于1903、1906、1907年頒布《獎勵公司章程》、《獎給商勛章程》、《爵賞章程及獎牌章程》鼓勵商業(yè)活動等等。

上述振興商務(wù)的政策和措施使得中國商人的擴(kuò)展更加迅。清王朝的最后十年間，中國商人有了長足的發(fā)展，私營企業(yè)不斷地成長，各埠（如上海）商人日益活躍，不僅表現(xiàn)在設(shè)廠數(shù)量和投資金額的增加，而且表現(xiàn)在投資范圍也更為廣泛和多元。除傳統(tǒng)繅絲、棉紡織、火柴等行業(yè)有較大增幅外，其他涉及國計民生的輕重工業(yè)等行業(yè)也逐漸出現(xiàn)商人投資。正是在這種急速的發(fā)展中，清末商人的共同意識逐漸形成、發(fā)展并且在發(fā)揮了巨大的社會影響力。

二、清末商人的法律地位

清末商人在清王朝有意識的提攜下迅速壯大起來，其獲得的地位和發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了中國歷史上的任何一個時代，這可以從清末的相關(guān)政策及立法中得到清晰的體現(xiàn)。

首先是經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保障。經(jīng)濟(jì)權(quán)利是商人安身立命的根本，對商人經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保障是商人法律地位提升的重要衡量標(biāo)志。清末對商人經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保障體現(xiàn)如下：首先是對商人財產(chǎn)權(quán)利的確認(rèn)。1904年接連頒布的《奏定商會簡明章程》、《商人通例》、《公司律》肯定了商人財產(chǎn)權(quán)利和一定程度的經(jīng)濟(jì)自由，進(jìn)一步放松了政府對經(jīng)濟(jì)和商人的控制，規(guī)定“凡設(shè)立公司赴商部注冊者，務(wù)須將創(chuàng)辦公司之合同、規(guī)條、章程等一概呈報商部存案”。以法律形式廢除了官方的特許批準(zhǔn)和壟斷，與國際接軌——僅須登記注冊，這是對商人財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)商自由的大解放。其次是保障和鼓勵商人興辦實業(yè)。清末商改前，商人在法律上并不享有投資實業(yè)的權(quán)利保障，因此被迫依附于官辦企業(yè)或?qū)で笸鈬鴦萘ΡＷo(hù)，這一窘境直到清末各類商業(yè)法規(guī)的相繼頒行才告結(jié)束，如《公司律》第30條規(guī)定：“無論官辦、商辦、官商合辦等各項公司及各局（凡經(jīng)營商業(yè)者皆是）均應(yīng)一體遵守商部定例辦理”?！豆咀栽囖k章程》規(guī)定：“無論現(xiàn)已設(shè)立與嗣后設(shè)立之公司、局、廠、行號、鋪店一經(jīng)注冊即可享一體保護(hù)之利益”。上述規(guī)定對商人的投資經(jīng)營活動提供了必要的法律保障，對商人投身興辦實業(yè)活動起到了極大的鼓舞。最后是鼓勵商業(yè)交流和貿(mào)易。隨著清政府工商政策的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)法律規(guī)定的對商人經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和交流活動由禁止轉(zhuǎn)向鼓勵，法律鼓勵、保護(hù)商人的海外貿(mào)易和相關(guān)經(jīng)營活動，甚至頒布專門的規(guī)定如《出洋賽會章程》，強(qiáng)調(diào)凡有國際博覽會，商部應(yīng)曉示商人勸諭參加，商部應(yīng)設(shè)立事務(wù)所向華商提供各種幫助，赴會商品一律準(zhǔn)其免稅等等，在相當(dāng)程度上激發(fā)了商人的貿(mào)易熱情。

其次是政治權(quán)利的有限肯定。政治權(quán)利是社會權(quán)利中的核心和關(guān)鍵性權(quán)利，因為“……人是社會動物，在政治國家中，人的社會性、主體性的最一般、最本質(zhì)的表現(xiàn)是參與性，要參與就不能沒有政治權(quán)利和自由。如果沒有政治權(quán)利和自由，人與國家公園里受到保護(hù)的動物就沒有兩樣了”。而眾所周知，古代中國社會對商人基礎(chǔ)性的經(jīng)濟(jì)權(quán)利都僅停留在有限制地發(fā)展這一基礎(chǔ)上，更遑論構(gòu)筑在經(jīng)濟(jì)權(quán)利之上的更高級的政治權(quán)利的賦予了。然而這一傳統(tǒng)卻因清末的巨變而過時：清末商人經(jīng)濟(jì)地位及權(quán)利的肯定和提高，使得清政府不得不相應(yīng)地肯定、提高商人的政治地位，有限地擴(kuò)展商人的政治權(quán)利。這種有限制的肯定體現(xiàn)在：其一按經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)授予政治榮譽(yù)。如1907年農(nóng)工商部頒發(fā)《華商辦理農(nóng)工商實業(yè)爵賞章程》規(guī)定按資本大小，雇工多寡，及對國家權(quán)利的維護(hù)和貢獻(xiàn)等為標(biāo)準(zhǔn)，確定國家爵賞的差等，分別授予頂戴或賞爵。其二有限的參政議政權(quán)。不論巨商、商董或是一般商人按《接見商會董事章程》的規(guī)定，都享有一定的條陳權(quán)，如第七條規(guī)定“各商家舉行商會以后，如有商家條陳何利可興，何弊可去，若者宜辦，若者宜停，均由商會處交與商會籌議稟復(fù)，凡稟復(fù)各件亦不拘以公牘體制，只須字跡明凈，蓋用某業(yè)商會戳記，送至商會處轉(zhuǎn)行回堂分別辦理”。其三賦予結(jié)社權(quán)。典型地表現(xiàn)為清末的商會，商會是近代最早建立的影響較大的社團(tuán)之一，商會的成立得益于清末法律規(guī)范對商人政治地位的肯定，清末《商會簡明章程》不僅肯定了了商會的合法地位，還對商會的成立、運(yùn)行、管理予以確定，賦予了商會日常事務(wù)很大的自主權(quán)，為商人進(jìn)一步聯(lián)合爭取進(jìn)一步的權(quán)利埋下了伏筆。

最后是權(quán)利救濟(jì)的有限保障。權(quán)利不是寫在紙面上的空洞宣言，必然會運(yùn)用于實際，并在出現(xiàn)或大或小，或多或少的沖突及侵?jǐn)_，因此清末法律規(guī)范中亦有相關(guān)內(nèi)容指針權(quán)利救濟(jì)。首先是賦予商會的糾紛解決權(quán)。商會既然是商人成立的有相當(dāng)獨立性的組織，當(dāng)然有一定范圍內(nèi)的自主權(quán)利，如《商會簡明章程》就確認(rèn)：“凡華商遇有糾葛，可赴商會告知總理，定期邀集各董秉公理論，以眾公斷”。其次是設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)處理商務(wù)事宜。古代中國社會不存在獨立的商事糾紛解決機(jī)關(guān)，商事糾紛同一般案件等同由地方官府受理。自清末振興商務(wù)的政策和法律制定及頒布以來，商事問題地位日漸擢升，商部的設(shè)立（1906年改稱農(nóng)工商部）本身就體現(xiàn)了對商人權(quán)利的保護(hù)，商部（后稱農(nóng)工商部）是清末處理商事糾紛的主要機(jī)構(gòu)，專門針對商人權(quán)利的救濟(jì)。

三、清末商人的法律意識及實踐

清末政策與法律對商人地位的肯定、經(jīng)濟(jì)政治權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)，以及對其有限自治權(quán)的確認(rèn)使得“一批現(xiàn)代或半現(xiàn)代的實業(yè)家、商人、金融家和大工業(yè)家，他們被物質(zhì)利益、共同的政治要求、集體命運(yùn)感、共同的理想和與眾不同的日常習(xí)慣等聯(lián)系在一起”，形成了一個有著廣泛共同利益訴求的社會力量，參與到清末法制變革中，在相同的法律意識指導(dǎo)下，通過多種途徑為其權(quán)利的鞏固和擴(kuò)大而斗爭，間接地加快了中國法制的近代化歷程。

在法律的框架內(nèi)開展活動，是清末商人的普遍的意識和要求。具體來講，他們希望通過保護(hù)其權(quán)利的大量立法的頒布、立法過程的參與、權(quán)利的司法救濟(jì)等一整套體系來實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)權(quán)利訴求；此外，他們的法律意識和實踐也走向了更深層次的政治領(lǐng)域，寄望與通過經(jīng)濟(jì)權(quán)利的發(fā)展和斗爭為其政治領(lǐng)域內(nèi)的大展拳腳提供平臺。

清末商人深刻意識到了法律對商業(yè)的保護(hù)作用，深感因法律的失位而導(dǎo)致其權(quán)利的缺失，因此迫切要求制訂相應(yīng)的法律法規(guī)，保護(hù)商業(yè)發(fā)展，他們認(rèn)為中國工商經(jīng)營者與外商相比最缺乏的是法律的保護(hù)，商業(yè)上的“無法之害，視他社會尤烈”。因此，他們積極推動各項商事立法，并在相關(guān)法律還無法確保其利益的時候積極自我保護(hù)——主要通過商會等組織調(diào)處商業(yè)紛爭，可以說清末商事立法的持續(xù)進(jìn)行與商人的不斷推動有著密切的聯(lián)系。在此基礎(chǔ)上，他們還主動進(jìn)行商事行為與習(xí)慣的調(diào)查，為立法提供依據(jù)，自動參與到商事立法中。由于深感商業(yè)法規(guī)的制訂必須充分考慮本土商業(yè)習(xí)慣及特點，只有在廣泛調(diào)查商業(yè)習(xí)俗基礎(chǔ)上制定的符合國情的商事法律才能真正通行于社會實踐，因此各地商會利用自身優(yōu)勢，積極開展商業(yè)習(xí)慣調(diào)查，為制定商事法律提供可行依據(jù)，通過這一活動，他們得以陳商情利弊，促成商事法律的盡快定立，有著非常明確的法律目的。在上述調(diào)查過程中，商人們變被動為主動，自己組織起來，試圖按他們的意愿制定商事法律規(guī)范。如1907年上?？偵虝潞珖魃虝?，邀請地方商會推舉代表于上海參加第一次商法草案討論會，共同商討制訂經(jīng)濟(jì)法規(guī)的具體辦法，這一號召迅速得到各地商會的積極支持，該會議順利舉行并專門討論和擬訂商法草案。在商人們看來，商事法律理當(dāng)經(jīng)過商人的公認(rèn)，代表工商業(yè)者利益的商會應(yīng)享有法律制訂權(quán)，他們反對立法過程政府“一把抓”的傳統(tǒng)，認(rèn)為僅靠聘請少數(shù)中外專家參與法律制訂，照搬日本和西方商事法規(guī)，明顯缺乏科學(xué)性和可操作性，不僅不利于本土商事的發(fā)展，而且會起到相反作用。因此，他們還為保護(hù)自己權(quán)益的法律規(guī)定而積極斗爭：如《破產(chǎn)律》草案第四十條被認(rèn)為法律明顯地對官款經(jīng)商實行特別保護(hù)，有悖于經(jīng)商主體間相互平等的精神，阻礙商業(yè)發(fā)展；因此上海商業(yè)巨頭及團(tuán)體自發(fā)請愿，抵制《破產(chǎn)律》的頒行，堅持對《破產(chǎn)律》進(jìn)行修改，而在廣大工商業(yè)者的強(qiáng)烈要求下，商部亦被迫上書暫緩《破產(chǎn)律》第四十條的實行。

由于社會危機(jī)的緊迫和商人經(jīng)濟(jì)地位提高后視野的擴(kuò)展，使得商人的時代使命感油然而生，因此，在爭取經(jīng)濟(jì)權(quán)利的法律保護(hù)過程中，他們逐步意識到徹底改變其社會狀態(tài)的不僅在于法律的肯定和保護(hù)，還必須獲得政治上的話語權(quán)，因此，他們的訴求超越了傳統(tǒng)的“在商言商”，拓延到了政治領(lǐng)域——憲政。

這種表現(xiàn)首先是地方自治的積極參與?！暗胤阶灾巍币辉~是舶來品，作為一種政治思潮始于維新時期。20世紀(jì)初，在救亡圖存的大背景下，地方自治獲得廣泛認(rèn)同。正如時人所論“民權(quán)之有無，不徒在議院參政，而尤在地方自治，地方自治之力強(qiáng)，則其民權(quán)必盛，否則必衰?！?909年清政府頒行《城鎮(zhèn)鄉(xiāng)地方自治章程》使得商人參與的地方自治活動在沿海等地初見成效。“擴(kuò)張權(quán)力”的政治意圖在商人“振興市面”的意涵中已然體現(xiàn)。商人參與地方自治的根本目標(biāo)是突破商務(wù)的狹窄范圍，營造屬于他們的“理想國”。盡管商會等仍強(qiáng)調(diào)不干預(yù)政治，但事實是他們通過自治這類形式參與了現(xiàn)實政治，其政治觀念和意識，超越了商會章程的紙面規(guī)定，踏進(jìn)了晚清政治實踐里。

其次是積極參政表達(dá)其思想和意愿，并付諸實踐?！啊瓫r值此經(jīng)濟(jì)世界，振興實業(yè)，發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)，為我國惟一要務(wù)。而負(fù)此振興實業(yè)之責(zé)者，即在此納稅多額人中，其關(guān)系于我國前途?！扇松钔?dāng)選諸公，將來入資政院時，發(fā)揮經(jīng)濟(jì)政策，研究富國本原，使我國經(jīng)濟(jì)界上大相發(fā)展，得于列國從事于商戰(zhàn)之中，占有優(yōu)勝之地位。此不但為鄙人及我省同人所竊幸，亦我全國民之大興也”。正是商人參政議政姿態(tài)的絕佳寫照。另一種政治參與的方式即用罷市、請愿等舉動對待無法達(dá)成一致的問題，也就是說他們不僅聽命于官方，而且還加入了對自身和地方利益的考慮，比如在政府的稅收中，極力維護(hù)自己的利益；當(dāng)政府財提出增加新稅時，企業(yè)主們便有組織地反對，其日益增長起來的獨立勢頭及其在保護(hù)自己地方經(jīng)濟(jì)利益中所起到的重要作用，開始呈現(xiàn)出一種向地方官員挑戰(zhàn)的情形。

最后是積極參與預(yù)備立憲。在自治基礎(chǔ)上實行君主立憲是清末商人的最高政治理想。當(dāng)然，他們對憲政的期望是主要出于其經(jīng)濟(jì)和政治利益的考慮，一方面他們迫切希望通過立憲改革設(shè)立議院，參與政事，以保護(hù)和擴(kuò)大商權(quán)，但另一方面激進(jìn)的改革顯然不適合這些從舊社會傳統(tǒng)走出來的巨商大賈，因此漸進(jìn)的立憲這方式更能得到他們的青睞：其一他們成立以商人為主體的多種憲政研討組織，積極介入地方事務(wù)，參與地方的事務(wù)管理并推動憲政研究和宣傳；其二他們要么憑個人身份，要么以商會為依托積極上書諫言，勸說并寄望封疆大吏或內(nèi)閣重臣能夠?qū)α椷\(yùn)動理解和支持；其三當(dāng)清政府決定仿行立憲后，資政院、咨議局設(shè)立中，各商人多以咨議局為其權(quán)力基礎(chǔ)和制度工具，進(jìn)一步凝聚和推動憲政的力量，限制政府權(quán)力，并且以咨議局為平臺，大量立法，糾舉不法官吏，辦理各項新政憲政等，爭取預(yù)算和稅收等同其緊密相關(guān)的權(quán)利。他們關(guān)注實際，在憲政運(yùn)動的每一環(huán)節(jié)、步驟之中都注入了他們的熱情、追求和參與。

四、對清末商人的評價

清末巨變讓發(fā)展經(jīng)濟(jì)、增強(qiáng)國力、抵御外患的意識激增，并使得走上歷史舞臺的清末商人將愛國熱情轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)發(fā)展上并落實于具體實踐中，商人社會團(tuán)體組織的興起、商事法制法規(guī)保障體系的初步形成，以及國家對商人、企業(yè)控制的弱化，都留下了他們濃烈的色彩。

一方面，盡管清末商人在當(dāng)時已有了相當(dāng)發(fā)展，但相較于舊的社會力量來講還是稍顯薄弱，所以盡管他們渴望權(quán)利，憧憬立憲，一旦遭遇困難和挫折卻往往出現(xiàn)動搖，不夠堅定。另外，他們對權(quán)利的要求如法律權(quán)利、政治權(quán)利，如憲政的訴求，還局限于少數(shù)精英，由于對政治與經(jīng)濟(jì)相互作用關(guān)系認(rèn)識的缺乏，使得更高級別的法律權(quán)利——憲政權(quán)利，無法在整個群體中產(chǎn)生廣泛共鳴，更不可能在民間形成廣泛的社會共識，因此商人的法律活動參與有一定的保守性、妥協(xié)性。

另一方面，清末商人的崛起，以及在國民經(jīng)濟(jì)中的作用畢竟強(qiáng)化了他們的地位，促使清政府管理的重視和正規(guī)化，以前獨斷專行、強(qiáng)制命令的方式漸少。體現(xiàn)在法律上即確認(rèn)和保護(hù)其既得地位和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，在政治領(lǐng)域賦予其表達(dá)自由權(quán)、參政議政權(quán)，確認(rèn)商會的自治權(quán)并肯定其對商事糾紛的解決權(quán)，這些權(quán)利同時又成為他們同清政府索取更多權(quán)利的武器，進(jìn)一步推動相關(guān)法律制定的加速、權(quán)利的擴(kuò)大、司法的救濟(jì)，以及對更深入的政治權(quán)利的延展，因此他們的仍然順應(yīng)了歷史的潮流，相當(dāng)程度上推動了中國法制的進(jìn)程，具有重要的歷史作用。

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