[摘 要] “軟法”是指沒有強(qiáng)制約束力的類法律文件，從法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)的角度看，其對(duì)民間金融具有重要的作用。民間金融中的交易習(xí)慣及民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)的治理都體現(xiàn)了軟法之治。

[關(guān)鍵詞] 民間金融 軟法思考

我國民間金融經(jīng)過近些年的發(fā)展取得了很大成就，但是依然問題重重。目前國家對(duì)民間金融的“硬法”化制度供給與農(nóng)村自身的“軟法”化制度需求之間并未完全契合。硬法與軟法的協(xié)調(diào)做的還不夠，軟法的應(yīng)有功能還未充分發(fā)揮。本文擬從軟法的角度對(duì)民間金融做一探討。

一、“軟法”研究范式的理論依據(jù)

1.“軟法”內(nèi)涵的界定

美國法社會(huì)學(xué)家羅斯科·龐德從“法”調(diào)節(jié)社會(huì)秩序運(yùn)行的功能強(qiáng)弱的角度將其分為兩大類。第一大類為“硬法”(Hard Law)，第二類為“軟法”(Soft Law)。根據(jù)MORDEWORK百科全書，“軟法”是指“沒有強(qiáng)制約束力的類法律文件，或指在跟傳統(tǒng)的‘硬法’相比的情況下強(qiáng)制約束力相對(duì)弱的法律文件?！本唧w來說，“軟法”可以界定為：由一定人類共同體為了實(shí)現(xiàn)共同意志而制定或認(rèn)可的以保護(hù)力為主強(qiáng)制力為輔、主要依靠自律或者社會(huì)影響力等內(nèi)在約束力的方式對(duì)人們的行為產(chǎn)生實(shí)際效果的一系列行為規(guī)則。例如各種行業(yè)協(xié)會(huì)、社會(huì)自治組織的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范、行業(yè)慣例、村規(guī)民約、交易習(xí)慣等。

2.基于法哲學(xué)的角度

自由主義大師哈耶克認(rèn)為：“早在人類想到自己能夠制定或改變法律之前，法律已然存在很長一段時(shí)間了”。 并且提出了“法律先于立法” 這一命題，立法正是人類運(yùn)用理性的抽象行動(dòng)，但要排除將其視作“人類理性設(shè)計(jì)的結(jié)果”的理論預(yù)設(shè)，而是視作“人之行動(dòng)的結(jié)果”。這就是說，理性在立法中的建設(shè)性作用不是說它能“創(chuàng)造”法律，而只是“發(fā)現(xiàn)”業(yè)已存在但不顯現(xiàn)的法律，并用明確的形式把它表達(dá)出來。立法機(jī)構(gòu)絕不是創(chuàng)造了法律，而是發(fā)現(xiàn)了法律并明文表達(dá)之。以下經(jīng)典的區(qū)分法律，堪稱哈耶克的獨(dú)創(chuàng)：就形式而言，是立法的法律與自生的法律之別；就實(shí)質(zhì)而言，又是強(qiáng)制的法律與自由的法律之分。

馬克思認(rèn)為，理性根源于一定社會(huì)的物質(zhì)生活條件，存在于現(xiàn)實(shí)的人們的經(jīng)濟(jì)關(guān)系之中，存在于主體的相互交往活動(dòng)中形成的權(quán)利要求之中。馬克思對(duì)“理性”的發(fā)掘和領(lǐng)會(huì)，恰恰恢復(fù)了理性的原本意蘊(yùn)，克服了先驗(yàn)的“邏各斯中心主義”，并用全新的理性思維方式，證明了先驗(yàn)意識(shí)“應(yīng)當(dāng)在生活世界的實(shí)踐中把自己呈現(xiàn)出來，并在歷史形態(tài)中使自己豐富起來?！?/p>

顯然，馬克思的理性思維觀念，并不是一種“基于可欲目的的刻意思維”的實(shí)用主義，也不是運(yùn)用先驗(yàn)的自然理性甚至神的理性進(jìn)行演繹的建構(gòu)論唯理主義。馬克思的可貴之處在于他能夠尊重社會(huì)物質(zhì)生活條件，形成遵從這種物質(zhì)生活條件滋生的法權(quán)關(guān)系的理性思維能力，并在此前提下，評(píng)價(jià)包括法律在內(nèi)的現(xiàn)行社會(huì)制度。

因此，無論是哈耶克所說的“法律”還是馬克思的“理性認(rèn)識(shí)”都為軟法在實(shí)踐中的存在提供了法哲學(xué)的支撐。

3.基于“軟法”與“硬法”關(guān)系的角度

哈耶克把規(guī)則分為內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則，認(rèn)為內(nèi)部規(guī)則如習(xí)慣和集團(tuán)規(guī)則是外部規(guī)則即國家制定的法律規(guī)則形成的基礎(chǔ)?！皟H僅拘泥于法律的文字(法律實(shí)證主義)和正當(dāng)程序的正規(guī)性，但違背社會(huì)上廣泛持有的基本價(jià)值和倫理規(guī)則，是建立不起法治的?！?很多情況下“社會(huì)規(guī)范都是通過理性的談判和協(xié)商自發(fā)產(chǎn)生的”“盡管一些群體為了實(shí)現(xiàn)某些特定目的而組織起來，但是所有這些分立的組織和個(gè)人所從事的活動(dòng)之間的協(xié)調(diào)，則是由那些有助于自生自發(fā)秩序的力量所促成的?！?哈耶克所稱的“有助于自生自發(fā)秩序的力量”包含團(tuán)體內(nèi)部規(guī)則，它不同于國家法律制度所建立的帶有強(qiáng)制性的法律秩序，是國家法律秩序的重要基礎(chǔ)和有力補(bǔ)充。當(dāng)國家制定法缺位或有局限時(shí)，自律規(guī)則所建立的“私序”就成為國家制定法所建立秩序的一種重要補(bǔ)充和替代。因此，民間的自律功能實(shí)現(xiàn)了對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的自我調(diào)控，成為促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序建立的重要力量。

二、“軟法”對(duì)民間金融的法社會(huì)學(xué)價(jià)值分析

我國民間金融借貸通常發(fā)生在文化習(xí)俗相同或相近、生活的地理位置相同或相鄰，或是親戚朋友這樣的群體內(nèi)部，加之人口流動(dòng)性相對(duì)較小，在時(shí)間和空間上就組成了一個(gè)相對(duì)封閉的“獨(dú)立國”。每個(gè)成員必須遵循歷史上形成的交易習(xí)慣，建立良好的信譽(yù)。而沒有良好信譽(yù)的成員是不可能從其他任何成員或組織獲得借貸的。如果出現(xiàn)違約事件，違約者失去的不僅僅是信譽(yù)和下一次貸款的機(jī)會(huì)，同時(shí)還要受到一定的經(jīng)濟(jì)制裁及其他成員的譴責(zé)或唾罵，違約成本是無限大的。因此，軟法的約束促使借款者借貸時(shí)需慎重考慮，并及時(shí)還貸。

在“獨(dú)立國”內(nèi)，成員之間及成員和組織之間的借貸關(guān)系經(jīng)過多次博弈，違約者受到懲罰，遵守契約者受到尊敬和認(rèn)可，正的激勵(lì)機(jī)制經(jīng)過長期的實(shí)踐沉淀，最后會(huì)穩(wěn)定下來，形成一種人人遵守的內(nèi)部潛規(guī)則。這種軟法的約束力越強(qiáng)成員之間合約的履約率就越高。為與其保持長期穩(wěn)定的借貸關(guān)系，借款者的信譽(yù)一般都表現(xiàn)得比較良好，并且更加重視償還民間金融貸款。

三、“軟法”視域下的民間金融法律規(guī)制

1.基于民法之私主體的視角

中國傳統(tǒng)社會(huì)民間借貸現(xiàn)象很普遍，并且一直存續(xù)到現(xiàn)在，這也說明了民間借貸是有其存在的合理空間的。而絕大多數(shù)情況下這一活動(dòng)靠的是軟法約束形式。但考慮到一些交易習(xí)慣和村規(guī)民約由于時(shí)代的變化與發(fā)展已經(jīng)慢慢不再有利于民間金融的往來活動(dòng)的開展，這些退了色的民間軟法理應(yīng)轉(zhuǎn)化成一種新的更加符合現(xiàn)代交易原則與精神的形式。比如：私人借貸之間的口頭承諾行為是完全不符合現(xiàn)代法治精神的，對(duì)借貸雙方特別是債權(quán)人一方是非常不利的?，F(xiàn)在越來越多的農(nóng)民都傾向于訂立書面協(xié)議(借條) 。

對(duì)于一個(gè)民間金融機(jī)構(gòu)或組織來說，其內(nèi)部規(guī)章直接規(guī)定了金融資金的流動(dòng)方向與流動(dòng)數(shù)量，規(guī)章制定的好與壞在一定程度上影響著民間信貸機(jī)構(gòu)的運(yùn)營，因此，完善與改進(jìn)民間金融組織的內(nèi)部規(guī)章制度，使其更加向良善軟法靠攏，在個(gè)人或組織充分遵守自律性規(guī)則的前提下，可以發(fā)揮出內(nèi)部規(guī)章的規(guī)范性作用。

2.基于行業(yè)協(xié)會(huì)的視角

由于政府與市場的“雙重失靈”，行業(yè)協(xié)會(huì)有義務(wù)彌補(bǔ)政策制度供給之不足，通過制定章程、專項(xiàng)細(xì)則等協(xié)會(huì)文件的方式將自發(fā)的市場規(guī)則上升為正式的市場規(guī)則，這些正式的自發(fā)市場規(guī)則，可以通過各個(gè)行業(yè)自律機(jī)構(gòu)或商業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)，來促成相應(yīng)的市場秩序?；诖耍瑧?yīng)當(dāng)明確規(guī)定行業(yè)協(xié)會(huì)制定章程及其他市場規(guī)制規(guī)范的權(quán)力，從而加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會(huì)制定的規(guī)范的效力和權(quán)威。

社會(huì)中間層組織的建立體現(xiàn)在民間金融領(lǐng)域就是民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)的建立，行業(yè)協(xié)會(huì)充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法主體的公私融合的特點(diǎn)，一方面，行業(yè)協(xié)會(huì)是受民法調(diào)整的社會(huì)團(tuán)體法人，與其組織成員之間在法律身份上一種平等主體之間的法律關(guān)系，其成員可自由地加入或退出行業(yè)協(xié)會(huì)，不受協(xié)會(huì)的強(qiáng)制；另一方面，行業(yè)協(xié)會(huì)基于組織章程等社會(huì)性契約獲得了對(duì)于成員的治理權(quán)力，它在章程的授權(quán)范圍內(nèi)對(duì)組織成員的危害團(tuán)體利益的行為，有權(quán)進(jìn)行非法律處罰，因而，它與其成員之間形成了不平等的行業(yè)治理關(guān)系，這種關(guān)系又具有某種類似公法主體的特征。

民間金融行業(yè)規(guī)章是基于行業(yè)協(xié)會(huì)自主性的準(zhǔn)立法權(quán)制定的，能夠調(diào)整其會(huì)員一定范圍內(nèi)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并具有一定程度的公共性和強(qiáng)制性。這種強(qiáng)制性來自于內(nèi)部而不是外部，公共性主要體現(xiàn)在它能夠代表民間金融群體的利益。由于社會(huì)中間層的專業(yè)性和區(qū)域性很強(qiáng)，加上民間金融表現(xiàn)形式的多樣性，因此民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)中可以分為幾種不同的類型，比如：針對(duì)民間金融中的私人之間借貸這類不確定的共同體而言，可以建立個(gè)人借貸協(xié)會(huì)，并且制定相應(yīng)的章程來規(guī)范和約束個(gè)人之間的借貸行為。其中，一些章程中可以吸收一些民間規(guī)則與習(xí)慣；針對(duì)合作金融可以建立合作金融協(xié)會(huì)；當(dāng)然，我們也可以成立農(nóng)會(huì)組織，在組織內(nèi)部設(shè)立金融信用部門，執(zhí)行與發(fā)揮對(duì)民間金融的監(jiān)管職能。

總之，社會(huì)中間層中的行業(yè)協(xié)會(huì)的治理就是我們所認(rèn)為的軟法之治，在民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)的管理運(yùn)行就是軟法機(jī)制的運(yùn)行，這樣一個(gè)過程不僅僅體現(xiàn)為其規(guī)章與章程的作用，它是一個(gè)系統(tǒng)的過程運(yùn)動(dòng)，在運(yùn)動(dòng)中體現(xiàn)軟法的價(jià)值。軟法的內(nèi)容即在于調(diào)整民間金融共同體成員內(nèi)部的各種關(guān)系，從而有利于促進(jìn)人們友好相處，各種自治組織、各種行業(yè)協(xié)會(huì)制定的章程、規(guī)則，除了在少數(shù)情況下也調(diào)整外部關(guān)系外，在大多數(shù)情況下是調(diào)整內(nèi)部關(guān)系，規(guī)范內(nèi)部成員的行為的。這種調(diào)整和規(guī)范顯然有利于消除民間金融共同體內(nèi)部成員可能的爭議、矛盾、糾紛，促進(jìn)其友好相處，維護(hù)共同體內(nèi)部的和諧。