在我國，關(guān)于商標(biāo)反向假冒的問題的研究，開始于1994年我國出現(xiàn)的“楓葉”訴“鱷魚”事件，由此引發(fā)的問題，在理論界、司法界曾引起較為激烈的討論。2001年修改的商標(biāo)法將此問題明文規(guī)定在第五十二條中，這在立法上結(jié)束了持續(xù)多年的商標(biāo)反向假冒是否違法的爭論，也給執(zhí)法者處置相關(guān)案件提供了具體依據(jù)。但是相關(guān)的一些理論問題并沒有得到根本解決，《商標(biāo)法》實施以來的司法實踐又帶來一些新問題。因此，深入地對此問題進行研究具有重要的理論價值與實踐意義。

一、商標(biāo)反向假冒行為的發(fā)展與含義

1.商標(biāo)反向假冒理論的發(fā)展

假冒最早是英國普通法中的違法行為。在一些案例中，競爭者的欺騙或誤導(dǎo)使原告失去自己的消費者。假冒之訴保護的是經(jīng)營者與消費者之間的商業(yè)信譽，只要經(jīng)營者繼續(xù)經(jīng)營活動，就有權(quán)利反對假冒?？梢钥闯觯虡?biāo)作為一種商業(yè)標(biāo)識，可以被視為一種無形財產(chǎn)，能夠表現(xiàn)出經(jīng)營者的商業(yè)信譽。也就是說，假冒之訴存在的基礎(chǔ)是商業(yè)信譽的存在。

商標(biāo)假冒是被告在自己生產(chǎn)的商品上貼用他人的商標(biāo)，通過簡單的替換來假冒來源于原告的商品。但相反的情況也存在，被告聲稱原告的商品實際是自己生產(chǎn)的，也就是經(jīng)營者將他人擁有注冊商標(biāo)的商品合法取得后，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意，更換其注冊商標(biāo)的行為，這就構(gòu)成了反向假冒。

2.商標(biāo)反向假冒行為的內(nèi)涵

商標(biāo)反向假冒問題，在法律規(guī)定上可以追溯到1946年美國成文商標(biāo)法即蘭哈姆法（Lanham Act），但該法并沒有對反向假冒作出明確規(guī)定。所謂的商標(biāo)反向假冒，是指侵權(quán)人擅自將他人商品上的商標(biāo)除去，再將該商品投入市場，向公眾隱瞞商品的真正生產(chǎn)者并對商品來源做出虛假表述的行為。根據(jù)行為方式的不同，可以將反向假冒分為顯性和隱性兩種。所謂顯性反向假冒，是指侵權(quán)人擅自將他人商品上的商標(biāo)除去而換上自己的商標(biāo)并將該商品作為自己的產(chǎn)品再次投入市場流通的行為。這是最為典型的商標(biāo)反向假冒行為。所謂隱性反向假冒，是指侵權(quán)人擅自將他人商品上的商標(biāo)除去并將該商品再次投入市場的行為。與前者不同的是，侵權(quán)人并未用自己的商標(biāo)代替真正生產(chǎn)者的商標(biāo)而成為無商標(biāo)產(chǎn)品。不論是顯性還是隱性反向假冒都反映了反向假冒的根本特征——對商品來源的虛假表述。

我國于2001年10月27日進行的第二次修正的《商標(biāo)法》第52條規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的”，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，即美國法上說的顯性反向假冒。通俗地說，假冒是拿了別人的牌子去賣自己的東西，而反向假冒則是以自己的牌子去賣別人的東西。反向假冒在表現(xiàn)形式上又分為兩類：一是“知名商標(biāo)的反向假冒”，即用知名商標(biāo)假冒他人不知名商標(biāo)，其結(jié)果是使得不知名商標(biāo)的所有人為知名商標(biāo)的所有人“打工”；二是“反向假冒知名商標(biāo)”，以不知名商標(biāo)假冒他人知名商標(biāo)，其結(jié)果是使知名商標(biāo)的產(chǎn)品為假冒者“創(chuàng)牌子”。

二、 商標(biāo)反向假冒侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及認定

1.商標(biāo)反向假冒侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

商標(biāo)反向假冒侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括以下幾個方面：第一，被告對消費者購買的商品來源做了虛假表示，欺騙了消費者。商標(biāo)的重要功能在于使一種商品區(qū)別于其他商品，被告虛假的表示商品來源的信息，錯誤引導(dǎo)了消費者，使消費者做出購買行為，這顯然是欺詐。第二，被告虛假表示商品的來源信息，從商品的商譽中獲得利益。被告之所以要進行反向假冒，就是想要“搭順風(fēng)車”，以此來獲得不正當(dāng)?shù)睦妗ＯM者使用商標(biāo)提供的關(guān)于商品來源的信息，獲得物美價廉的商品或服務(wù)。對商品有滿意經(jīng)歷的消費者會記住一些商標(biāo)，將來可能繼續(xù)選擇這一品牌，消費者通過利用商標(biāo)來獲得以前消費所創(chuàng)造的商譽。商譽創(chuàng)造的重要方式是消費者的購買經(jīng)驗。一般的商標(biāo)假冒是利用商標(biāo)所代表的質(zhì)量信息來獲得利益，而商標(biāo)反向假冒則是利用商品低廉的價格和優(yōu)良的質(zhì)量來獲得商譽。反向假冒理論擴展了侵權(quán)的范圍。是否采納反向假冒理論，對于商標(biāo)功能的認識有著密切的關(guān)系。商標(biāo)功能決定了商標(biāo)的保護范圍，傳統(tǒng)理論認為商標(biāo)就是為了區(qū)別來源，現(xiàn)代理論則認為商標(biāo)還具有反淡化的功能。商標(biāo)最基本的功能是區(qū)別不同企業(yè)的商品。特定的商品與特定的商標(biāo)聯(lián)系在一起，人們依賴這一點選擇商品。由此派生出商標(biāo)的另外一個功能，即標(biāo)識來源的功能，是人們在購買商品時有理由相信同一商標(biāo)的商品具有相同的來源。商標(biāo)權(quán)人有使用商標(biāo)的排他性的權(quán)利，通過禁止競爭者試圖利用商標(biāo)的地位和影響非法銷售商品來保護自己。這樣的保護既給制造者提供了一種對其商品開發(fā)和改進的激勵，又可以確保穩(wěn)定的用戶，當(dāng)消費者每次重返市場時都可以從市場上獲得相同的商品，并且禁止某些商人用與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)相同的商標(biāo)銷售低劣的相似商品，來阻止不正當(dāng)利益的獲得。因此，我國《商標(biāo)法》將導(dǎo)致商標(biāo)來源混淆的行為都視為侵權(quán)行為。

2.商標(biāo)反向假冒行為的認定

我國《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定:“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán):(1)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的;(2)銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的;(3)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的;(4)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的;(5)給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的?！?其中第四項規(guī)定了商標(biāo)反向假冒的行為。

實踐中，對注冊商標(biāo)的利用，除原申請人自主使用外，還有可能通過轉(zhuǎn)讓或許可使用來完成。因此，應(yīng)將《商標(biāo)法》第五十二條第四項中的“注冊商標(biāo)人”修正為“對注冊商標(biāo)權(quán)享有最終處分權(quán)的人”。這樣，規(guī)制的權(quán)利主體就是：不管權(quán)利人是原注冊商標(biāo)的申請人，還是通過繼承、饋贈或轉(zhuǎn)讓合同而繼受取得商標(biāo)權(quán)的人，或者訂立獨占使用許可的被許可人，不管權(quán)利人對商標(biāo)權(quán)的享有是單獨的還是共同的，也不管其權(quán)利的享有是長期的還是暫時的，只要該主體對商標(biāo)享有最終處分權(quán)，就是適格的主體，其權(quán)利的行使就能受到《商標(biāo)法》的保障。

所謂“更換”商標(biāo)，一般的理解是取下注冊商標(biāo)人的商標(biāo)換上自己或他人商標(biāo)的行為。對此，不應(yīng)局限于字面意義，而應(yīng)做擴張解釋。所謂“投入市場”主要是指但不限于在市場中銷售的行為，還應(yīng)包括任何在公眾場合進行廣泛使用，以及利用商品進行的廣告宣傳、推銷、促銷等。作為他人是否有權(quán)將自己做了加工的商品去除原來的商標(biāo)或者更換其原來的商標(biāo)，我國《商標(biāo)法》中無明確規(guī)定。實踐中，許多大型企業(yè)所銷售商品的每一個部件并非都是它們自己生產(chǎn)的，一些生產(chǎn)產(chǎn)品部件的企業(yè)（即所謂的上游企業(yè)）也不乏馳名商標(biāo)，因此《商標(biāo)法》應(yīng)明確規(guī)定，無論對所購之產(chǎn)品是否進行了加工，其購買者都無權(quán)去除或者更換他人的注冊商標(biāo)。綜上所述，《商標(biāo)法》第52條第四項應(yīng)修正為：將他人商品上的商標(biāo)去除或者進行更換，然后進行加工、出售、在公眾場合中使用，或者在廣告宣傳、推銷、促銷當(dāng)中加以利用的行為。

三、商標(biāo)反向假冒侵權(quán)行為的法律適用及意義

1.商標(biāo)反向假冒侵權(quán)行為的法律適用

反向假冒行為侵害的權(quán)利是多重的，在法律適用上問題上必然存在競合。受損方可自由選擇一種對自己有利的訴訟方式來尋求司法救濟。司法實踐中，還涉及一個舉證責(zé)任問題。我國民事訴訟中的民事舉證責(zé)任的分配涉及兩個問題：一是應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人中的何方來證明。根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，在反向假冒侵犯商標(biāo)權(quán)的訴訟中，商標(biāo)權(quán)利人是權(quán)利的主張者，如果商標(biāo)權(quán)利人要主張自己的商標(biāo)權(quán)利，必然要提供相關(guān)的證據(jù)加以證明，以取得法律上的許可。二是證明何種事實。應(yīng)該是侵權(quán)人的行為構(gòu)成了反向假冒行為。在美國，一般認為反向假冒的構(gòu)成要件包括以下幾點：侵權(quán)商標(biāo)來源于原告；原告為了在消費者心中建立信譽而付出了努力；未經(jīng)原告許可被告錯誤標(biāo)示了產(chǎn)品的來源；錯誤標(biāo)示可能引起消費者混淆；原告必須因虛假表述而受到損害。司法實踐中，我國也是從以上幾個方面加以證明的。權(quán)利主張人要維護自己的商標(biāo)權(quán)利，就必須證明侵權(quán)人的行為造成了損害。

2.規(guī)定商標(biāo)反向假冒侵權(quán)行為的意義

在現(xiàn)代經(jīng)濟中，商業(yè)信譽是企業(yè)存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，而使用商標(biāo)是企業(yè)獲得較高商譽的重要方式。商標(biāo)的本質(zhì)在于對其商品的識別作用、保證商品質(zhì)量及廣告宣傳作用等，這些都是企業(yè)商譽產(chǎn)生的重要源泉。而在商譽產(chǎn)生過程中，必須在企業(yè)與消費者間建立一個信息渠道，如果這種渠道被切斷，企業(yè)的商譽就無法建立，這對企業(yè)來說是巨大的損失。所以應(yīng)禁止他人實施阻礙商標(biāo)發(fā)揮作用的一切活動。在商標(biāo)反向假冒中，將別人的商標(biāo)去掉，在該商品上貼上自己的商標(biāo)，就會影響原商標(biāo)有效發(fā)揮作用，不利于很好地維護商標(biāo)權(quán)人的利益。

在現(xiàn)在激烈的市場競爭當(dāng)中，如何避免經(jīng)營者之間的不正當(dāng)競爭，成為規(guī)范市場秩序的首要任務(wù)。反向假冒行為對于市場競爭秩序有很大的危害。首先，阻礙了企業(yè)商譽的形成，造成消費者在選購商品時的盲目性。其次，作為其他經(jīng)營者完全可以用反向假冒的方式將本應(yīng)屬于他人的商譽竊為己有，造成市場的混亂。這不利于形成一個正常的市場競爭環(huán)境。

通過以上對反向假冒理論的分析，可以看出，將商標(biāo)的反向假冒納入商標(biāo)侵權(quán)行為，并且在司法實踐中進一步完善相關(guān)法律制度，不僅有利于對商標(biāo)權(quán)人利益的保護，對于建立公平、合理、有序的市場競爭秩序更具重要的現(xiàn)實意義。