[摘 要] 制訂發(fā)起人協(xié)議是公司設(shè)立的重要環(huán)節(jié)，是發(fā)起人訂立的明確發(fā)起人權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。發(fā)起人協(xié)議在對(duì)象，空間及時(shí)間上的效力有其獨(dú)特之處，然而在公司法中并得以沒(méi)有規(guī)定。發(fā)起人協(xié)議與章程之間的關(guān)系是沖突與交叉的關(guān)系，并非普遍認(rèn)為的替代關(guān)系。

[關(guān)鍵詞] 發(fā)起人協(xié)議 效力 章程

一、發(fā)起人協(xié)議的概念和性質(zhì)

公司設(shè)立是個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，通常包括訂立發(fā)起人協(xié)議，制定公司章程，確定股東，繳納出資及驗(yàn)資，確定公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)及登記。其中訂立發(fā)起人協(xié)議是公司設(shè)立的第一步和相當(dāng)重要的一步。發(fā)起人協(xié)議一般認(rèn)為是在公司設(shè)立過(guò)程中，由發(fā)起人協(xié)商訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項(xiàng)的協(xié)議。

而公司發(fā)起人是設(shè)立公司的人，也是公司設(shè)立的必要條件，任何公司的設(shè)立都離不開(kāi)發(fā)起人。但是我國(guó)公司法并沒(méi)有給發(fā)起人下定義，其對(duì)發(fā)起人的規(guī)定也極為單薄，僅規(guī)定了發(fā)起人有認(rèn)購(gòu)和募集的股本，制定公司章程，并承擔(dān)召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)等公司籌辦事務(wù)的責(zé)任。根據(jù)通說(shuō)理論和法律規(guī)定，一般而言，公司的發(fā)起人是參加公司設(shè)立活動(dòng)并對(duì)公司設(shè)立行為承擔(dān)責(zé)任的人。根據(jù)合伙說(shuō)，發(fā)起人是以設(shè)立公司為目的而成立的集合體，發(fā)起行為以全體發(fā)起人的人格為基礎(chǔ)，設(shè)立行為是發(fā)起人的共同行為，因而發(fā)起人之間的關(guān)系應(yīng)屬于一種合伙關(guān)系。而設(shè)立中的公司是一個(gè)無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)，發(fā)起人作為該設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)，對(duì)外代表設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)履行設(shè)立義務(wù)。 設(shè)立中公司并不存在董事會(huì)或者股東大會(huì)，其意思機(jī)關(guān)就是全體發(fā)起人，設(shè)立中公司的具體活動(dòng)是由全體發(fā)起人意思的總和決定的，這也印證了發(fā)起人之間是合伙關(guān)系。各發(fā)起人以設(shè)立公司為目的而結(jié)合在一起，為了設(shè)立公司，他們往往要訂立設(shè)立公司的協(xié)議。各發(fā)起人基于該協(xié)議制定公司章程，履行其義務(wù)。若發(fā)起人之間是合伙關(guān)系，那發(fā)起人簽訂的設(shè)立公司協(xié)議從性質(zhì)上講，一般就屬于合伙契約。但是，在我國(guó)設(shè)立中外合資有限責(zé)任公司的特別規(guī)定中，中方與外方的合資協(xié)議卻是必經(jīng)的程序，合資協(xié)議起到了發(fā)起人協(xié)議的作用。就發(fā)起人協(xié)議而言，其主要作用在于明確發(fā)起人內(nèi)部的關(guān)系及其責(zé)任。各發(fā)起人以設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ)成立發(fā)起人合伙，每個(gè)發(fā)起人都是發(fā)起人合伙中的成員，發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系。發(fā)起人之間存在一種受托信任關(guān)系，發(fā)起人的地位是平等的，都有權(quán)代表發(fā)起人合伙為設(shè)立行為。 當(dāng)公司不能依法成立時(shí)，設(shè)立中公司消失，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為的法律后果須承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。發(fā)起人協(xié)議另一作用是，與公司章程密切聯(lián)系，為公司章程起指導(dǎo)作用，公司章程中的一些內(nèi)容，如公司注冊(cè)資本等都直接來(lái)自于發(fā)起人協(xié)議。

二、發(fā)起人協(xié)議的內(nèi)容

發(fā)起人協(xié)議的性質(zhì)一般屬于合伙協(xié)議，應(yīng)是發(fā)起人自由協(xié)商及合意的結(jié)果。我國(guó)新公司法對(duì)發(fā)起人協(xié)議只言片語(yǔ)，使得發(fā)起人協(xié)議在我國(guó)法律上基本空白。我國(guó)公司法僅規(guī)定其是要式文件，是必經(jīng)程序，但是各地政府也并未給出相應(yīng)的示范文本或者出臺(tái)細(xì)則。實(shí)踐中，發(fā)起人通常會(huì)參考合資經(jīng)營(yíng)合同訂立發(fā)起人協(xié)議，，一般認(rèn)為，發(fā)起人協(xié)議應(yīng)具備以下內(nèi)容:(1)發(fā)起人的名稱、住所、法定代表人的姓名、國(guó)籍、住所、職務(wù);(2)組建公司的名稱、住所;(3)公司的宗旨、經(jīng)營(yíng)范圍;(4)公司設(shè)立的方式、組織形式;(5)公司注冊(cè)資本、股份總額、類別、發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份的數(shù)額、形式及期限;(6)發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù);(7)違約責(zé)任;(8)適用法律及爭(zhēng)議的解決;(9)協(xié)議的生效與終止;（10）訂立協(xié)議的時(shí)間、地點(diǎn)、發(fā)起人簽字;(11)其他需要載明的事項(xiàng)。筆者認(rèn)為，發(fā)起人合伙協(xié)議的必要條款為第(1)(2)(3)(4)(5)(6)(10)項(xiàng)。根據(jù)合同法理論，當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的等為必要條款，由此出發(fā)，發(fā)起人協(xié)議也必須具備發(fā)起人的名稱、住所、法定代表人的姓名、國(guó)籍、住所、職務(wù)條款和組建公司的名稱、住所、公司的宗旨、經(jīng)營(yíng)范圍條款。其中公司的宗旨和經(jīng)營(yíng)范圍是發(fā)起人合伙的合意和合伙的基礎(chǔ)，公司有自己的名稱和住所是公司登記的前提。公司設(shè)立的方式、組織形式確定公司的性質(zhì)，此條款類似于合同標(biāo)的之確定。公司注冊(cè)資本、股份總額、類別、發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份的數(shù)額、形式及期限及發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)用于明確區(qū)分發(fā)起人之間的責(zé)任，是發(fā)起人協(xié)議的主要作用和制定發(fā)起人協(xié)議最主要目的。最后，訂立協(xié)議的時(shí)間、地點(diǎn)、發(fā)起人簽字是各發(fā)起人對(duì)合同內(nèi)容的確認(rèn)，表明是各合伙人的真實(shí)意思的表示和固定，是形式完整的要求，不可缺少。

三、發(fā)起人協(xié)議的效力范圍

1.對(duì)主體的效力

發(fā)起人協(xié)議是發(fā)起人之間的約定，是設(shè)立公司的基礎(chǔ)之一。根據(jù)新公司法，“發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)?！卑l(fā)起人協(xié)議是要式法律文件，需采用書(shū)面形式，發(fā)起人的認(rèn)定和人數(shù)的確定都相對(duì)比較很容易。但并不是達(dá)成協(xié)議，在協(xié)議上簽章的都是發(fā)起人，當(dāng)事人若不具備發(fā)起人資格條件，則發(fā)起人協(xié)議對(duì)該當(dāng)事人并不能產(chǎn)生效力。如有國(guó)內(nèi)及臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為未成年人即使在發(fā)起人協(xié)議上簽章，其也不能成為發(fā)起人。因?yàn)槲闯赡耆瞬痪邆浒l(fā)起人的行為能力，行為需由其代理人代理，由發(fā)起行為產(chǎn)生的刑事責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題難以解決。此外，若公司發(fā)起人全是未成年人，其利益完全寄托于其代理人，難以充分和安全的保障。一般認(rèn)為，公司發(fā)起人應(yīng)具備以下條件:(1)自然人作為發(fā)起人應(yīng)具備完全民事行為能力，法人作為發(fā)起人則應(yīng)為法律上未受特別限制的法人;(2)不得為法律、法規(guī)禁止從事投資行為的黨政機(jī)關(guān)及其公職人員;(3)股份有限公司的發(fā)起人須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。如果不能滿足上述的要求，那么就不具備發(fā)起人的資格，無(wú)法成為發(fā)起人，在發(fā)起人協(xié)議上的簽章也就無(wú)效。對(duì)于發(fā)起人國(guó)籍，西方國(guó)家一般都不作限制性規(guī)定，本國(guó)公民和外國(guó)公民都可以成為公司的發(fā)起人。我國(guó)新公司法僅對(duì)發(fā)起人的住所有限制性規(guī)定，對(duì)國(guó)籍并無(wú)規(guī)定。公司法作為民法的特別法，在公司法無(wú)規(guī)定的情況下，可以將發(fā)起人的范圍推廣至在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人。

2.對(duì)空間的效力

發(fā)起人協(xié)議本身是發(fā)起人之間意思和要求的體現(xiàn)，發(fā)起人協(xié)議的主體或者內(nèi)容可能會(huì)因?yàn)橹黧w是外國(guó)人或者設(shè)立的公司在域外而具備涉外性。對(duì)于這種涉外性，國(guó)際私法沒(méi)有統(tǒng)一立法或者進(jìn)行任何規(guī)定，各國(guó)國(guó)內(nèi)的公司法對(duì)于發(fā)起人協(xié)議本身的規(guī)定就甚少，就更少可能涉及涉外規(guī)定了。但發(fā)起人協(xié)議的自治性也決定了，國(guó)際私法不會(huì)對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，一國(guó)國(guó)內(nèi)強(qiáng)行法對(duì)其規(guī)定也如合同一樣，一般不會(huì)給予特別限制。故此，發(fā)起人協(xié)議只需不違反公司設(shè)立地國(guó)的國(guó)內(nèi)法即可，即可對(duì)發(fā)起人產(chǎn)生效力，而無(wú)論發(fā)起人本身身處本國(guó)或者外國(guó)。而因各國(guó)公司法可能不同，發(fā)起人協(xié)議的空間效力是受一國(guó)地域的限制的，只能在公司設(shè)立地國(guó)有效，無(wú)法超越國(guó)界到他國(guó)繼續(xù)有效，但對(duì)人的效力及于所有發(fā)起人，不受其他限制。

3.對(duì)時(shí)間的效力

發(fā)起人協(xié)議通說(shuō)認(rèn)為是發(fā)起人之間的合伙權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)定，屬合伙契約性質(zhì)。合伙合同的成立時(shí)間即各合伙人合意成立的時(shí)間，其生效時(shí)間的確定方式有很多種，如附條件的自條件成就時(shí)，附期限的自期限到達(dá)時(shí)等，其終止的時(shí)間或因約定期限屆滿而定，或因合伙人一致同意終止而定，或因合同目的已經(jīng)達(dá)到或不能達(dá)到而定，或因有關(guān)部門勒令終止或人民法院判決解散而定，或因破產(chǎn)而定，或因出現(xiàn)合同約定的終止事項(xiàng)出現(xiàn)而定。比照合伙合同的效力期間，發(fā)起人協(xié)議的生效時(shí)間和終止時(shí)間存在不確定性。發(fā)起人協(xié)議的生效時(shí)間完全由發(fā)起人的意志決定，發(fā)起人可以為其設(shè)定一定的期限，也可以為其設(shè)置一定的條件。但新公司法規(guī)定發(fā)起人協(xié)議的作用是“明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)”，這就說(shuō)明發(fā)起人協(xié)議必須在啟動(dòng)公司設(shè)立程序前簽訂，這樣才能調(diào)整公司設(shè)立過(guò)程中各發(fā)起人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》和《合伙企業(yè)法》中對(duì)合伙合同的終止有規(guī)定，但新公司法對(duì)發(fā)起人協(xié)議的終止期限并沒(méi)有規(guī)定。但這并不意味著發(fā)起人協(xié)議完全由發(fā)起人的意志自由決定。因?yàn)楣镜脑O(shè)立并不是必然成功的，公司設(shè)立失敗時(shí)，發(fā)起人協(xié)議的目的就無(wú)法達(dá)成了，設(shè)立中的公司消失，此時(shí)發(fā)起人協(xié)議失去了存在的基礎(chǔ)，其終止必然早于發(fā)起人美好的設(shè)想。然而，當(dāng)公司設(shè)立成功時(shí)，發(fā)起人協(xié)議是否必然被章程代替呢，發(fā)起人協(xié)議必然終止呢？有學(xué)者認(rèn)為公司設(shè)立成功后發(fā)起人協(xié)議就終止，章程就取代了發(fā)起人協(xié)議的地位。但是兩者本質(zhì)上并不相同，公司設(shè)立成功后發(fā)起人協(xié)議并不必然被章程取代，其有自身的價(jià)值，仍可能依發(fā)起人的意志繼續(xù)存續(xù)。另一種情況是，發(fā)起人人數(shù)減少后不符合法定人數(shù)，發(fā)起人協(xié)議失去效力。因此，發(fā)起人協(xié)議的時(shí)間效力一般依發(fā)起人的意志而轉(zhuǎn)移，但其效力起始和終止有自身的獨(dú)特性。

四、發(fā)起人協(xié)議效力與章程效力的關(guān)系

發(fā)起人協(xié)議與公司章程之間存在著緊密的聯(lián)系，如發(fā)起人協(xié)議可以看成是公司章程的前身，發(fā)起人協(xié)議對(duì)起草公司章程的責(zé)任進(jìn)行了劃分，發(fā)起人協(xié)議與公司章程的內(nèi)容與制定主體上有可能會(huì)有重合等等。發(fā)起人協(xié)議的效力也與章程的效力有著沖突與聯(lián)系。

1.時(shí)間上的效力

在公司設(shè)立過(guò)程中，公司需先制定章程后申請(qǐng)公司登記，各國(guó)公司法大多明確規(guī)定公司成立時(shí)公司章程得發(fā)生效力。具體來(lái)說(shuō)，在公司設(shè)立強(qiáng)制登記主義的國(guó)家或地區(qū)，公司獲準(zhǔn)注冊(cè)登記之時(shí)，公司章程隨之生效；在公司設(shè)立非強(qiáng)制登記主義的國(guó)家或地區(qū)，公司章程自股東或發(fā)起人簽字時(shí)生效。我國(guó)《公司法》對(duì)此未作明確規(guī)定，但理論界普遍認(rèn)為，以公司登記時(shí)間作為公司章程的生效時(shí)間。 發(fā)起人協(xié)議與之相比，崇尚私法自治主義，生效時(shí)間為發(fā)起人自行商定，并沒(méi)有法律規(guī)定。至于章程的失效時(shí)間，依自治說(shuō)，公司章程公司是規(guī)定公司內(nèi)部組織及活動(dòng)等基本原則的自治法，其依附于存續(xù)期間的公司，公司終止，章程自然失效。這一點(diǎn)與發(fā)起人協(xié)議大相徑庭。發(fā)起人協(xié)議是發(fā)起人之間的合伙協(xié)議，其依附于各發(fā)起人，當(dāng)發(fā)起人人數(shù)大于三人時(shí)，并不因其中任一發(fā)起人的死亡或者注銷而失效。故發(fā)起人協(xié)議在發(fā)起人減少為一人發(fā)起人協(xié)議目的無(wú)法達(dá)成時(shí)失效，或者其失效時(shí)間應(yīng)如前所述，為因其他原因公司設(shè)立失敗發(fā)起人協(xié)議目的無(wú)法達(dá)成時(shí)。即使當(dāng)公司設(shè)立成功時(shí)，發(fā)起人協(xié)議也不會(huì)自動(dòng)失效。首先，性質(zhì)為合伙契約，除非經(jīng)協(xié)議約定發(fā)起人協(xié)議自動(dòng)失效或者由章程替代發(fā)起人協(xié)議，其不可能也不應(yīng)自動(dòng)失效。其次，發(fā)起人的身份并不因其成為成立后的公司的股東或者非股東而變化，其仍是公司的發(fā)起人，仍可能承擔(dān)損害賠償責(zé)任或者資本充實(shí)責(zé)任等。再次，章程盡管與發(fā)起人協(xié)議的內(nèi)容上有諸多重合之處，但兩者仍不能完全等同。實(shí)踐中，發(fā)起人協(xié)議中的條款并不都能寫入章程之中，為交易第三方所知。而發(fā)起人協(xié)議中的對(duì)發(fā)起人的約束條款，如果未寫入章程中，仍應(yīng)對(duì)發(fā)起人有效。這就使得發(fā)起人協(xié)議與章程可能同時(shí)有效，進(jìn)而可能相互之間產(chǎn)生沖突。此時(shí)的解決辦法應(yīng)當(dāng)是按照公司章程的規(guī)定處理，公司章程的制訂后于發(fā)起人協(xié)議的制定，更接近于矛盾發(fā)生時(shí)的各發(fā)起人的真實(shí)意思表示。

2.對(duì)人的效力

公司章程約束的主體有制定章程的設(shè)立者或者發(fā)起人，公司機(jī)關(guān)及新加入的公司組織者。發(fā)起人協(xié)議的約束主體是各發(fā)起人，發(fā)起人在公司成立之后可能具備股東的身份。兩者在發(fā)生效力的對(duì)象上有一定的一致性，兩者都可以約束發(fā)起人，并且一般都不約束公司之外的第三人。但也有一定的區(qū)別，發(fā)起人協(xié)議約束的主體只有發(fā)起人，而公司章程約束的主體還包括公司機(jī)關(guān)，即公司內(nèi)部組織，新加入的股東及董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員。同時(shí)公司章程是公司的自治法，是公司內(nèi)部的規(guī)范性文件，但是，卻是需經(jīng)登記注冊(cè)機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)，是向第三人公開(kāi)的，公司章程經(jīng)過(guò)登記后，雖不能約束第三人，但得具備對(duì)抗第三人的效力。

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