[摘 要] 獨(dú)立性是獨(dú)立董事的根本屬性，是獨(dú)立董事法律制度最重要的品格特征和核心價(jià)值所在。保障獨(dú)立董事獨(dú)立性的首要屏障和關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于規(guī)范獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制。就我國獨(dú)立董事產(chǎn)生機(jī)制而言，應(yīng)該著重從獨(dú)立董事的資格制度、提名制度、選舉制度上進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

[關(guān)鍵詞] 獨(dú)立董事 獨(dú)立性 產(chǎn)生機(jī)制

建立和推動獨(dú)立董事制度是現(xiàn)代各國公司治理實(shí)踐不斷發(fā)展和完善的產(chǎn)物，是現(xiàn)代公司治理的重要內(nèi)容。我國引進(jìn)獨(dú)立董事制度，主要目的在于加強(qiáng)公司內(nèi)部的監(jiān)督職能，改善公司治理結(jié)構(gòu)，推動公司規(guī)范運(yùn)作和可持續(xù)發(fā)展。獨(dú)立董事能否真正發(fā)揮作用，關(guān)鍵就在于能否真正保持獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”，而保障其“獨(dú)立性”的首要和關(guān)鍵屏障就在于規(guī)范獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制。

一、獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的法律意義

獨(dú)立董事是指那些獨(dú)立于管理層、與公司沒有任何可能嚴(yán)重影響其獨(dú)立判斷之交易或關(guān)系等情形存在并主要對公司的管理層實(shí)行監(jiān)督的外部董事。他們主要是從公司外部聘來的、與公司股東和管理層沒有人事上的情面關(guān)系（如親友關(guān)系等）和經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系的非全職董事，他在人際關(guān)系或經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系方面都是完全超脫和獨(dú)立的。獨(dú)立董事在公司治理結(jié)構(gòu)中的重要作用，關(guān)鍵在于權(quán)力制約和利益平衡機(jī)制。在董事會內(nèi)部，獨(dú)立董事一方面能夠有效地制約股權(quán)董事濫用權(quán)力，防止單純追求股東利益最大化，損害公司其他利益相關(guān)者；一方面能夠有效地制約執(zhí)行董事的權(quán)力，防止“內(nèi)部人控制”，避免因管理層單方面控制而損害出資者利益和公司長遠(yuǎn)整體利益。在公司內(nèi)部，獨(dú)立董事的職能體現(xiàn)在能夠?yàn)槁毠さ睦姹磉_(dá)與其他董事與管理層的權(quán)力之間進(jìn)行有效的監(jiān)督與制衡。

為了保證獨(dú)立董事制度能夠?qū)崿F(xiàn)上述的權(quán)力制約與利益平衡的功能，就必須保障其獨(dú)立性。獨(dú)立性一方面表現(xiàn)在其真正在法律地位、人格上獨(dú)立，另一方面表現(xiàn)在他能夠進(jìn)行獨(dú)立的意思表示。獨(dú)立董事因其不擁有公司股份，不代表任何個(gè)別大股東的利益，不受公司經(jīng)理層的約束和干涉，同時(shí)也和公司沒有任何關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)和物質(zhì)利益關(guān)系。因此，決定了他能以公司整體利益為重，對董事會的決策做出獨(dú)立的意思表示。獨(dú)立性是獨(dú)立董事的根本屬性，獨(dú)立性是獨(dú)立董事最基本的、核心的品格當(dāng)然也是獨(dú)立董事法律制度最重要的品格特征。對獨(dú)立董事獨(dú)立性進(jìn)行制約的關(guān)鍵在于保障獨(dú)立董事與所任職的公司之間沒有任何直接和間接的利益關(guān)系。之所以對獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”予以嚴(yán)格的界定，就是為了保證獨(dú)立董事在行使其職權(quán)而作獨(dú)立判斷時(shí)，可以不受任何利益關(guān)系的干擾。對獨(dú)立性的具體判定標(biāo)準(zhǔn)都建構(gòu)在“排除可能影響?yīng)毩⒍陋?dú)立性判斷的一切利害關(guān)系——與公司及公司存在關(guān)系企業(yè)的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”這一制度原則的基礎(chǔ)上。

二、獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制對保障其“獨(dú)立性”的意義

獨(dú)立董事候選人由誰來提名，如何選舉產(chǎn)生，決定著獨(dú)立董事將代表誰的利益、以何種立場去做出判斷和行使權(quán)力。獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制是確保獨(dú)立董事人格獨(dú)立性和行權(quán)獨(dú)立性重要基礎(chǔ)。在我國早期實(shí)行獨(dú)立董事制度的部分公司中，獨(dú)立董事的產(chǎn)生方式根本無法保證其獨(dú)立性，主要表現(xiàn)在獨(dú)立董事多由上市公司大股東向股東會推薦，并有大股東操縱下的董事會“集體討論”通過，后經(jīng)“一股獨(dú)大”操縱下的股東大會投票表決接納。在我國現(xiàn)行的制度規(guī)定下，盡管強(qiáng)調(diào)中國證監(jiān)會在獨(dú)立董事選聘方面的審核職能，但實(shí)際上仍然沒有擺脫獨(dú)立董事由大股東、內(nèi)部人控制的局面。因此，如何從獨(dú)立董事的產(chǎn)生環(huán)節(jié)上確保其獨(dú)立性，就成為在立法和制度上構(gòu)建獨(dú)立董事制度的重要內(nèi)容。

2001年8月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），規(guī)定上市公司必須建立獨(dú)立董事制度，這標(biāo)志著獨(dú)立董事制度正式在中國上市公司推行，該規(guī)定也成為目前規(guī)范我國獨(dú)立董事法律制度的主體內(nèi)容?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定了上市公司建立獨(dú)立董事制度的要求，獨(dú)立董事任職資格，獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)，提名、選舉和更換程序，六項(xiàng)特別職權(quán)，對重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見以及行權(quán)的條件保障。就獨(dú)立董事的資格而言，《指導(dǎo)意見》規(guī)定，上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事，并具體列舉了不得擔(dān)任獨(dú)立董事的七種情形和應(yīng)具備的任職資格。

與英美國家有關(guān)獨(dú)立董事的要求相比，英美國家對獨(dú)立董事獨(dú)立性的要求大多集中在獨(dú)立董事應(yīng)該獨(dú)立于公司管理層，而不是獨(dú)立于公司股東。而我國不僅要求獨(dú)立董事獨(dú)立于管理層，更要獨(dú)立于公司大股東。這主要與不同國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況及公司治理結(jié)構(gòu)不同有關(guān)。在采用一元制的英美國家，由于這些國家公司治理實(shí)踐發(fā)展較為成熟，股權(quán)高度分散，公司的管理權(quán)力實(shí)際集中在管理層，而又沒有監(jiān)事會，因此，獨(dú)立董事制度的主要功能在于監(jiān)督制衡內(nèi)部其他董事和公司管理人員，防止“內(nèi)部人控制”；在采用二元制的國家，尤其在我國現(xiàn)階段，公司治理結(jié)構(gòu)的最大弊端在于國有股“一股獨(dú)大”，股權(quán)過于集中，公司的董事會和管理層幾乎都被大股東所控制，因此，獨(dú)立董事制度的重點(diǎn)就放在了監(jiān)督制衡大股東以及大股東控制下的公司內(nèi)部人員的權(quán)力和行為，防止他們侵害中小股東和公司整體長遠(yuǎn)利益。

三、我國獨(dú)立董事產(chǎn)生機(jī)制分析

為了切實(shí)保障獨(dú)立董事的獨(dú)立性，對獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制研究主要從以下幾個(gè)方面展開：首先要考慮的是什么樣的人適合擔(dān)任獨(dú)立董事，即獨(dú)立董事的資格問題；其次是獨(dú)立董事的提名問題；再次是獨(dú)立董事的選舉問題。

1.嚴(yán)格保障獨(dú)立董事利益獨(dú)立，健全資格制度

獨(dú)立董事的資格制度涉及兩個(gè)方面：

(1)獨(dú)立董事的專業(yè)資質(zhì)問題，即是否具備擔(dān)任公司獨(dú)立董事所必須具備的財(cái)務(wù)、管理、決策等知識和技能條件；

(2)獨(dú)立董事所代表的利益群體，即他必須在人格和利益上完全獨(dú)立于公司及公司股東、管理層等，能夠切實(shí)為公司的整體長遠(yuǎn)利益考慮。

在我國現(xiàn)階段，引進(jìn)獨(dú)立董事的目的主要在于監(jiān)督、制衡大股東及其所控制的執(zhí)行董事和管理層的權(quán)力和行為，因此，在挑選獨(dú)立董事的人選時(shí)，我們不僅應(yīng)該重視獨(dú)立董事的咨詢和顧問功能，更要發(fā)揮其監(jiān)督功能。這就要求獨(dú)立董事不僅具有專業(yè)技術(shù)知識，而且最好具有一定的公司治理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。目前有兩種渠道建立獨(dú)立董事的候選人人選：一是各類技術(shù)專家，即具有相關(guān)知識的專業(yè)人士，具有敏銳的洞察力，熟悉上市公司業(yè)務(wù)，如商業(yè)、法律和財(cái)務(wù)等方面的專家、學(xué)者。這是對獨(dú)立董事資格進(jìn)行的制度保障。另一類是建立專門的獨(dú)立董事人才庫，將獨(dú)立董事職業(yè)化，也可以是其他公司的董事長、總經(jīng)理、執(zhí)行董事、獨(dú)立董事或其他高級官員（前提是其與公司沒有重要關(guān)系）。

《指導(dǎo)意見》中有關(guān)于獨(dú)立董事的消極資格的規(guī)定即從側(cè)面保證了獨(dú)立董事的獨(dú)立性。為了保障獨(dú)立性，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在三個(gè)方面保障其利益獨(dú)立：

(1)地位獨(dú)立。獨(dú)立董事不能是公司的股東、經(jīng)理人員或雇員?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定過去一年內(nèi)擔(dān)任公司高級管理人員或雇員的人不得擔(dān)任獨(dú)立董事，這一限制時(shí)間過短，不利于保證獨(dú)立性。許多國家規(guī)定這一期限至少在兩年以上。

(2)人格獨(dú)立。獨(dú)立董事不能與上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員具有親屬或主要社會關(guān)系。為避免《指導(dǎo)意見》列舉規(guī)定所帶來的遺漏和不周，可以通過兩種方式來解決：第一，在消極資格前增加概括性規(guī)定，要求“獨(dú)立董事不存在可能影響其獨(dú)立判斷的任何關(guān)系”；第二，結(jié)合《指導(dǎo)意見》對于獨(dú)立董事的定義指導(dǎo)操作：“上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事”，這樣即可排除所有影響?yīng)毩⒍氯烁癃?dú)立的社會關(guān)系存在。

(3)經(jīng)濟(jì)獨(dú)立。即要求獨(dú)立董事不得與公司或其關(guān)聯(lián)公司存在交易、合同、服務(wù)關(guān)系等?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定：“獨(dú)立董事不得是為公司或者附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員”，這種規(guī)定的缺陷在于：第一，沒有指明這種服務(wù)關(guān)系的存續(xù)時(shí)限，借鑒國外相關(guān)立法，可以將這一時(shí)限規(guī)定為兩年左右，當(dāng)然也包括其在擔(dān)任現(xiàn)有職務(wù)期間不能擔(dān)任獨(dú)立董事。第二，國外相關(guān)立法不僅對與公司存在財(cái)務(wù)、法律、咨詢服務(wù)關(guān)系的人員擔(dān)任獨(dú)立董事進(jìn)行限制，而且對與公司的大股東、高級管理人員存在上述服務(wù)關(guān)系的人員擔(dān)任獨(dú)立董事同樣進(jìn)行限制，這也可以為我們所借鑒。

2.建立提名委員會，完善提名制度

《指導(dǎo)意見》規(guī)定，提名權(quán)人包括：公司董事會，公司監(jiān)事會，單獨(dú)或合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東。然而，在我國目前的公司治理結(jié)構(gòu)中，由于公司董事會多被大股東所控制，監(jiān)事會既不能實(shí)現(xiàn)完全獨(dú)立，其職能本身又無參與公司決策和事務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，而且與獨(dú)立董事的職能還存在重疊，因此，在實(shí)踐中，獨(dú)立董事的提名權(quán)往往實(shí)際上歸大股東所有，大股東提出獨(dú)立董事的人選，然后再以董事會的名義提名，這樣選出的獨(dú)立董事很難真正獨(dú)立于大股東和董事會。

2002年1月中國證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定，上市公司董事會應(yīng)設(shè)立提名委員會，其職責(zé)包括負(fù)責(zé)就董事會規(guī)模和構(gòu)成向董事會提出建議，向董事會提名董事的候選人，并確保所有董事和公司高級管理人員的聘任程序公正、透明。提名委員會人員全部由董事組成，而且其中獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人。提名委員會的人員結(jié)構(gòu)保證了其整體利益導(dǎo)向?yàn)楣菊w長遠(yuǎn)利益，能夠有效地保護(hù)中小股東的權(quán)益。對于初次設(shè)立董事會制度的公司，可以通過全體股東代表按人頭投票，提出獨(dú)立董事的候選人。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)階段，我們應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)提名委員會制度，要求上市公司普遍建立提名委員會，并對提名委員會的人員結(jié)構(gòu)和提名規(guī)則進(jìn)一步科學(xué)規(guī)范和完善，將獨(dú)立董事候選人的提名權(quán)歸屬于提名委員會。

3.實(shí)行表決權(quán)回避制度，完善選舉制度

根據(jù)《指導(dǎo)意見》規(guī)定，獨(dú)立董事需經(jīng)股東大會選舉決定。然而，在大股東控制公司的情況下，通過股東大會“一股一票”的表決方式進(jìn)行選舉，根本無法保障選出的獨(dú)立董事的獨(dú)立性。大股東憑借手中的多數(shù)股權(quán)，操縱獨(dú)立董事的提名、選舉及撤換，在法理上被稱為資本多數(shù)決原則的濫用。針對這一現(xiàn)象，根據(jù)大陸法系國家的公司法，當(dāng)股東大會表決的議題與某一或某些股東（特別是控股股東）有利害關(guān)系時(shí)，該股東或其代理人不能以其所持表決權(quán)參與表決，這被稱為“表決權(quán)回避制度”，或“表決權(quán)排除制度”。這一制度實(shí)際上是對利害關(guān)系股東和控股股東表決權(quán)的限制或剝奪，對少數(shù)股東表決權(quán)的保護(hù)或擴(kuò)大，客觀上保護(hù)了公司和公司股東的利益，有效限制了建立在股份公司法上一股一權(quán)基礎(chǔ)上的資本多數(shù)決原則的適用。

在獨(dú)立董事的選舉制度上，利用表決權(quán)回避制度，限制控股股東對獨(dú)立董事產(chǎn)生的表決權(quán)，是確保獨(dú)立董事能夠獨(dú)立的重要條件?？毓晒蓶|在對自己或代表自己利益的股東董事提名的獨(dú)立董事候選人進(jìn)行選舉時(shí)，保持回避，不參與表決；而對其他人提名的獨(dú)立董事候選人，仍享有表決權(quán)。這樣，既可以保證股東的選舉權(quán)，又可以有效地保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性。獨(dú)立董事的選舉制度必須機(jī)制化、程序化、透明化，保證嚴(yán)格依照法律法規(guī)進(jìn)行。

通過產(chǎn)生機(jī)制上的資格、提名、選舉等具體制度的設(shè)計(jì)，能夠在一定程度上從源頭保障獨(dú)立董事的獨(dú)立性品格。然而從根本上來說，在我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公司治理結(jié)構(gòu)情況下，要保障獨(dú)立董事的獨(dú)立性，還必需堅(jiān)持股權(quán)多元化、分散化，改善國有股“一股獨(dú)大”的局面，積極引進(jìn)法人、自然人股東，從而解決國有股比例偏高而導(dǎo)致的政府對企業(yè)的行政干預(yù)過多和國有股股東造成內(nèi)部人控制問題。這是實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事獨(dú)立性、完善公司治理結(jié)構(gòu)、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的根本出路所在。

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