[摘 要] 旅游行政機(jī)關(guān)嚴(yán)令禁止旅游市場中的承包行為，但實踐中的承包行為卻屢見不鮮。從立法的角度看，造成該問題的原因在于相關(guān)立法效力位階低，而且可操作性差。

[關(guān)鍵詞] 承包 旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán) 旅游市場監(jiān)管

在對國有企業(yè)的機(jī)制改革過程中，承包制度應(yīng)運而生。但是在旅游市場中，承包行為卻一直是被旅游行政管理機(jī)關(guān)嚴(yán)格控制并極有可能認(rèn)定為非法的經(jīng)營行為，究其原因，不外乎規(guī)避了旅游行業(yè)的行業(yè)準(zhǔn)入制度，并對旅游者的合法權(quán)益造成了損害。

一、相關(guān)立法

在規(guī)范旅行社經(jīng)營行為的法律法規(guī)中，比較重要的是兩個法律文件，即《旅行社管理條例》（下稱《管理條例》）以及《旅行社管理條例實施細(xì)則》（下稱《實施細(xì)則》）。其中，《實施細(xì)則》對旅行社的承包行為進(jìn)行了規(guī)范：“旅行社不得采用下列手段從事旅游業(yè)務(wù)：……（三）以承包、掛靠或變相承包、掛靠方式非法轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)或部分經(jīng)營權(quán)；……”

分析該規(guī)定的立法目的，它所反對的是旅行社通過承包來轉(zhuǎn)讓旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)，如果該承包行為構(gòu)成是旅行社內(nèi)部經(jīng)營管理體制的組成部分，那么該承包行為就是合法的。該立法的目的在于規(guī)范旅游市場：第一，因為目前旅行社是需要獲得管理機(jī)關(guān)的許可才能進(jìn)入的行業(yè)，非法承包行為規(guī)避了這一規(guī)定；第二，該行為損害了合法經(jīng)營的旅行社的利益，使他們在競爭中的地位不平等，同時，承包者不設(shè)置財務(wù)會計賬簿，偷逃稅款，損害了國家利益；第三，承包者在經(jīng)營中的不規(guī)范行為損害了消費者的利益，而該行為最終也導(dǎo)致?lián)p害了發(fā)包方——旅行社的經(jīng)營信譽(yù)。

所以，對旅行社承包行為的規(guī)范應(yīng)當(dāng)來講有其現(xiàn)實意義。但是該立法的效力位階低，在進(jìn)行處罰或者訴訟中難以成為適用的依據(jù)或者容易被質(zhì)疑；其次在相關(guān)規(guī)定的具體適用上，缺乏可操作性。

二、相關(guān)立法效力

從立法效力上看，《管理條例》屬于行政法規(guī)，《實施細(xì)則》屬于部門規(guī)章，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。因此，在《管理條例》沒有對旅行社的承包行為作出規(guī)定的前提下，《實施細(xì)則》的規(guī)定在效力上存在瑕疵。

首先，現(xiàn)有規(guī)定不足以否認(rèn)旅行社作為發(fā)包方和承包方就承包事項所簽訂的承包合同的效力。根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，因此，人民法院只能根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定來判斷合同是否有效，部門規(guī)章不足以成為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。從這意義上講，旅行社對外發(fā)包的行為不過是自主經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)，《實施細(xì)則》的規(guī)定不能否定承包合同的有效性，如果一個規(guī)定只能成為一個行業(yè)內(nèi)的規(guī)定，在行業(yè)之外不能得到認(rèn)同的話，這樣的規(guī)定的效力十分值得商榷。

其次，現(xiàn)有規(guī)定難以成為旅游市場行業(yè)管理的依據(jù)。《實施細(xì)則》不僅認(rèn)定了非法的承包行為，還對旅行社的非法承包行為還規(guī)定了詳盡的處罰措施：存在非法承包行為的旅行社，將被處以責(zé)令限期改正、停業(yè)整頓、沒收違法所得、罰款等行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，由旅游行政管理部門吊銷其《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》。但這涉嫌違反了《行政處罰法》上行政處罰的設(shè)定權(quán)的相關(guān)規(guī)定。《行政處罰法》規(guī)定：“國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的額度由國務(wù)院規(guī)定。國務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條款第一款、第二款的規(guī)定設(shè)定行政處罰?！辫b于法律、行政法規(guī)沒有對旅行社的承包行為作出規(guī)定，《實施細(xì)則》有權(quán)對此行為設(shè)定一定的行政處罰，但是該處罰只限于警告和一定數(shù)量的罰款。但《實施細(xì)則》對承包行為所設(shè)定的處罰種類明顯超越了警告、罰款的限定范圍，如果旅游行政管理機(jī)關(guān)依照《實施細(xì)則》的規(guī)定對相關(guān)旅行社處以沒收非法所得、停業(yè)整頓和吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的行政處罰，被處罰的旅行社完全可以提出異議，通過行政復(fù)議或行政訴訟程序主張旅游行政管理機(jī)關(guān)的行為違法。

所以為了更好的規(guī)范承包行為，應(yīng)當(dāng)在《旅行社管理條例》中增加有關(guān)承包問題的規(guī)定，如果不能作出上述立法修改，部門規(guī)章也應(yīng)當(dāng)在其自身的立法權(quán)限內(nèi)對承包問題進(jìn)行規(guī)定。

三、相關(guān)立法的可操作性

立法目的的實現(xiàn)要通過條款在實踐中的適用予以體現(xiàn)，相應(yīng)的條款應(yīng)當(dāng)具有可操作性，否則立法就失去了意義。

管理機(jī)關(guān)在對承包行為作出具體判斷時，一般要考慮承包方和發(fā)包方之間的承包合同是否明確了承包者的責(zé)、權(quán)、利，并將其緊密結(jié)合起來；企業(yè)作為經(jīng)營法人，是否對承包者進(jìn)行了必要的監(jiān)督、管理，并按照國家的有關(guān)規(guī)定實行統(tǒng)一經(jīng)營。而在非法承包中，承包人除了通過交承包費與旅行社使用同一個名稱外，沒有其他聯(lián)系。對旅行社來說，除了收取承包費（有的稱管理費）以外，對其業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的監(jiān)督很少，主體雙方實際上是獨立的。但是，在依照上述標(biāo)準(zhǔn)對旅行社的經(jīng)營行為作出實質(zhì)性判斷時，需要相應(yīng)的制度支持。

首先，在人事制度方面，企業(yè)的人員任用應(yīng)當(dāng)相對固定，因為承包人是否是本企業(yè)員工或部門是判斷內(nèi)部承包行為抑或外部承包行為的一個標(biāo)準(zhǔn)。承包制的實施在于轉(zhuǎn)變國有企業(yè)經(jīng)營機(jī)制，是進(jìn)行國有企業(yè)改革的一個重要制度建構(gòu)，在其實施初期，國有旅行社的人員任用也相對固定，但是現(xiàn)在，旅行社的所有制成分日趨多樣化，即使是國有旅行社，其在人事聘用方面亦有充分的自主經(jīng)營權(quán)，企業(yè)在發(fā)包時完全可以將承包人聘用為本企業(yè)的內(nèi)部人員，將承包行為運作為內(nèi)部的經(jīng)營管理行為，這樣從外部就更難以判斷其行為的合法性。

其次，在組織制度方面，需要對旅行社的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)格的控制。在實踐中，旅行社的分支機(jī)構(gòu)主要包括分社和門市部，其中設(shè)立分社的限制性條件較多，尤其是需要旅行社追加一定的注冊資本和質(zhì)量保證金，設(shè)立的成本比較高，所以實踐中的承包方式一般是承包旅行社的門市部，再由承包人以該旅行社的名義對外經(jīng)營。如果旅游行政管理機(jī)關(guān)可以對門市部的設(shè)立實施行政許可，并對門市部的經(jīng)營行為進(jìn)行管理，就能夠?qū)β眯猩绲某邪袨檫M(jìn)行控制和審查。在1996年頒布的《旅行社管理條例實施細(xì)則》不僅規(guī)定了門市部的設(shè)立許可，而且明確要求，門市部只能從事為設(shè)立社招徠游客并提供咨詢、宣傳等服務(wù)，并且必須和設(shè)立社保持四個統(tǒng)一：即統(tǒng)一人事管理制度、統(tǒng)一財務(wù)管理制度、統(tǒng)一組團(tuán)活動和導(dǎo)游安排和統(tǒng)一旅游路線和產(chǎn)品。在上述制度支持下，旅游行政管理機(jī)關(guān)可以判斷旅行社的承包行為是內(nèi)部的經(jīng)營管理行為，還是通過承包轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)的行為。但是從發(fā)展的趨勢來看，旅游行政管理機(jī)關(guān)管理門市部的職能在不斷地弱化：首先在對《實施條例》的修改中，刪除了對門市部“四個統(tǒng)一”的要求；在《行政許可法》實施之后，設(shè)立門市部的行政許可也被取消。在目前的制度環(huán)境下，旅游行政管理機(jī)關(guān)對旅行社設(shè)立門市部及相應(yīng)的經(jīng)營行為沒有太多的控制手段。

由于沒有相應(yīng)的制度支持，旅游行政管理機(jī)關(guān)在認(rèn)定非法承包轉(zhuǎn)讓旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)時，只能通過承包人和發(fā)包人之間是否存在監(jiān)督、管理關(guān)系來認(rèn)定該承包行為是否涉嫌非法轉(zhuǎn)讓旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)。但是，如果承包方和發(fā)包方將雙方之間的監(jiān)督管理關(guān)系訂入承包合同，并且由發(fā)包方統(tǒng)一開具發(fā)票，無論發(fā)包方和承包方之間是否存在建立監(jiān)督和被監(jiān)督關(guān)系的意思表示，單從形式上承包關(guān)系有效性要件就已經(jīng)成立了。即使發(fā)包方在實際上沒有對承包方進(jìn)行監(jiān)督、管理，旅游行政管理機(jī)關(guān)也無法認(rèn)定該行為為非法轉(zhuǎn)讓旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營。

在旅行社行業(yè)市場化的趨勢和背景下，旅游行政管理機(jī)關(guān)顯然不可能再恢復(fù)在市場化初期所具有的強(qiáng)大的管制功能，所以如果要對非法承包轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)的行為進(jìn)行控制，顯然不能一味地采取“打”“壓”的手段，因為旅游市場承包行為的泛濫，是和旅游行業(yè)以及旅游產(chǎn)品的特點分不開的，對這個問題的真正解決，需要的是整個旅游市場法制環(huán)境的健全。可以設(shè)想，如果發(fā)包方不能推卸承包方的不法經(jīng)營行為的不利后果，無論是對消費者的民事責(zé)任，還是在稅收方面的行政責(zé)任，旅行社自然會在承包費和法律責(zé)任之間作出一個理性的選擇。

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