摘要： 正當(dāng)防衛(wèi)是排除社會危害性的有益行為，正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，是我國《刑法》的一項(xiàng)重要制度?！缎谭ā逢P(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，對于保障公共利益和公民的合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，扶持正氣，維持社會治安秩序，打擊和震懾犯罪分子，鼓勵和支持公民同正在發(fā)生的不法侵害作斗爭的積極性和自覺性，具有重要的積極作用。本文從正當(dāng)防衛(wèi)不法侵害的含義及特征入手，以求對可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害作一個科學(xué)的界定。

關(guān)鍵詞： 正當(dāng)防衛(wèi) 不法侵害 主體 《刑法》

正當(dāng)防衛(wèi)是我國《刑法》規(guī)定的一項(xiàng)重要制度，也是法律賦予公民的一項(xiàng)重要權(quán)利和手段，它對于保障國家利益、保護(hù)公民的合法權(quán)益，遏制和減少違法犯罪行為的發(fā)生，起到了積極的作用。1979年《刑法》第17條雖然確立了正當(dāng)防衛(wèi)制度，但是規(guī)定得相當(dāng)原則、籠統(tǒng)，以致在司法實(shí)踐中，對正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，尤其是必要限度上掌握不當(dāng)，使得一些正當(dāng)防衛(wèi)行為被當(dāng)作防衛(wèi)過當(dāng)處理，這在一定程度上限制了正當(dāng)防衛(wèi)制度作用的有效發(fā)揮。為了解決這個問題，新《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行了必要的完善和修改，這一舉措對于鼓勵和保護(hù)廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到十分重要的作用。

一、對正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的理解

我國《刑法》第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@里的“正在進(jìn)行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當(dāng)防衛(wèi)理論上的爭論和實(shí)踐中的困惑，在此，對何謂“不法侵害”作些探討，以完善正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實(shí)踐。

（一）存在不法侵害是實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。

1.如果沒有發(fā)生不法侵害，則正當(dāng)防衛(wèi)不具有成立的可能性。例如，誤以為發(fā)生了不法侵害而采取自認(rèn)為的防衛(wèi)行為，則屬于假想防衛(wèi)。這時一般按過失犯罪處理，當(dāng)然，如果確實(shí)是由于不可預(yù)見的原因引起的，則屬意外事件。

2.不法侵害，除了犯罪行為之外，是否包括一般的違法行為呢？曾有人主張，不法侵害僅限于犯罪行為，不包括一般違法行為。目前的通說認(rèn)為，不法侵害不限于犯罪行為，還包括一般違法行為，也就是說，并不要求違法行為達(dá)到或?qū)⒁_(dá)到犯罪的程度，防衛(wèi)人才可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)橐话氵`法與犯罪之間并沒有不可逾越的鴻溝，認(rèn)定一行為是否構(gòu)成犯罪是個復(fù)雜的綜合判斷過程，要求正當(dāng)防衛(wèi)人在精神緊張、時間緊迫的環(huán)境下準(zhǔn)確判斷不法侵害行為是否構(gòu)成犯罪，沒有必要也不可能，否則，無異于是對不法侵害行為人的縱容。

3.對不法侵害中的“不法”如何理解？有兩種觀點(diǎn)，一種是客觀說，主張對不法侵害的不法應(yīng)作客觀理解，而不管不法侵害人主觀上是否有故意以及是否具備刑事責(zé)任能力。如果必須考慮侵害人的責(zé)任能力和對自己不法行為的認(rèn)識則會限制正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。另一種是主觀說，認(rèn)為不法不僅要客觀上有危害行為，而且主觀上要具有責(zé)任能力。目前，我國大多數(shù)的學(xué)者持客觀說觀點(diǎn)。不過筆者認(rèn)為，客觀說雖有利于操作，但它主張對無責(zé)任能力者可實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，完全拋開主觀和倫理道德上的因素，并不可取。如果把對無責(zé)任能力人之侵害所實(shí)施的防衛(wèi)在《刑法》上進(jìn)行肯定評價的話，顯然不合乎情理。針對無責(zé)任能力人的侵害行為，應(yīng)該根據(jù)具體情形區(qū)別對待：如果防衛(wèi)人對侵害人無責(zé)任能力已有預(yù)見時，應(yīng)選擇較為緩和的方式來避免、制止和減輕其危害結(jié)果，而不應(yīng)成立正當(dāng)防衛(wèi)。如果防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)預(yù)見侵害者無責(zé)任能力而由于主觀上的過失沒有預(yù)見，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)以過失犯罪論。如果根本無法預(yù)見到侵害者為無責(zé)任能力人，則應(yīng)按意外事件處理，不負(fù)刑事責(zé)任。

（二）不法侵害正在進(jìn)行是實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件。

1.不法侵害行為的開始。如何認(rèn)定不法侵害行為已經(jīng)開始，存在較大分歧。有“著手說”、“進(jìn)入現(xiàn)場說”、“直接面臨危險說”及“綜合說”等。其中“綜合說”認(rèn)為，一般以不法侵害著手實(shí)施為不法侵害的開始，但對于不法侵害的現(xiàn)實(shí)威脅已十分明顯，不實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害結(jié)果時，應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。筆者贊同“綜合說”。如果不法侵害尚未開始而實(shí)施防衛(wèi)的，屬于事先防衛(wèi)。

2.不法侵害行為的結(jié)束。如何認(rèn)定不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，也是觀點(diǎn)給異。有“行為完畢說”、“離開現(xiàn)場說”、“排除危險說”、“危害制止說”等。通說認(rèn)為，不法侵害行為的結(jié)束是指這樣的一個時刻，不法侵害行為已經(jīng)停止或者不法侵害造成的結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，即使實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為也不能阻止危害結(jié)果的發(fā)生或即時挽回?fù)p失，而即使不實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)也不會發(fā)生危害結(jié)果或危害結(jié)果不致進(jìn)一步擴(kuò)大。如果不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束而進(jìn)行防衛(wèi)反擊的，屬于事后防衛(wèi)。事先防衛(wèi)與事后防衛(wèi)都屬于防衛(wèi)不適時，根據(jù)事件的性質(zhì)，分別按故意犯罪、過失犯罪或意外事件處理。

二、正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的界定

在“不法侵害”中存在著兩個主客觀方面的問題：一個是在認(rèn)定行為不法時，是否應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人主觀方面的意思綜合認(rèn)定。即不法侵害中的“不法”系指主觀的不法還是客觀的不法；一個是對于正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害”性質(zhì)的認(rèn)識，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)防衛(wèi)人確信的事實(shí)來判斷，即對“不法侵害”的認(rèn)識系指主觀的認(rèn)識還是客觀的認(rèn)識。相比較而言，我們發(fā)現(xiàn)其實(shí)這兩個方面是不同的：前者是從不法侵害行為人的角度來討論主客觀方面的問題，而后者是從防衛(wèi)人的角度來討論主客觀方面的問題。討論問題的出發(fā)點(diǎn)不同，則導(dǎo)致了在討論問題過程中運(yùn)用的方法和視角的不同，最終也導(dǎo)致了結(jié)果的“分道揚(yáng)鑣”。

（一）“不法”的認(rèn)定——從不法侵害行為人的角度。

不法侵害中的“不法”究竟是指主觀的不法還是客觀的不法，也就是說不法侵害行為人是否應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的責(zé)任能力。對此，存在著主觀說和客觀說兩種不同的觀點(diǎn)。主觀說為《刑法》學(xué)家邁克爾所倡導(dǎo)，該說認(rèn)為：行為是否不法，不能僅就行為本身來認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的主觀情況來認(rèn)定，即客觀上必須為危害社會的行為，主觀上也應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的責(zé)任能力?？陀^說則認(rèn)為：不法是指客觀上危害社會并且違法的行為，不以行為人是否具備責(zé)任能力和責(zé)任意思為要件。臺灣學(xué)者韓忠謨認(rèn)為：“行為之違法性無論在判斷之標(biāo)準(zhǔn)及本質(zhì)上均有其客觀性，下列諸端頗堪注意：（1）違法性之存在恒依客觀標(biāo)準(zhǔn)定之，行為系違法者，絕不因個人信仰或見解之不同，而受若何影響。（2）不法行為一經(jīng)確立，縱或行為人之動機(jī)出于善意甚或合于道義要求，但其行為既系法律規(guī)范所不許者，即不免于違法之評價，至動機(jī)之出于善意，只于量刑上得為斟酌之理由而已。反之，行為在客觀上完全合于法律規(guī)范者，縱或動機(jī)不正，亦不得僅以此為理由遽謂為有違法性。（3）不法行為縱非出于故意或過失，或僅系無責(zé)任能力人之所為，在客觀上亦不免于違法之評價，足以影響行為人之法律地位?！雹偾疤K聯(lián)學(xué)者基里欽科說：“侵襲者的侵犯是由于故意，還是由于可以原諒的錯誤，是沒有區(qū)別的。侵襲者侵犯合法權(quán)益，而這種侵犯行為又是不法的，那么，這種侵犯對防御者來說，就是一種犯罪，而對這種犯罪是容許實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的。”②我國內(nèi)地《刑法》理論界也主要存在著客觀不法說與主觀不法說兩種觀點(diǎn)。客觀不法說認(rèn)為只須行為在客觀上具有違法性即可；主觀不法說則認(rèn)為尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。兩者爭議的焦點(diǎn)在于：對無責(zé)任能力人如精神病人、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人致人損害的行為是否可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

我們在研究正當(dāng)防衛(wèi)制度時，自始至終都應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞它的立法宗旨，也即該項(xiàng)制度的立法精神。任何一項(xiàng)法律制度都有它的精神所在，正如伯爾曼所言：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。”正當(dāng)防衛(wèi)是我國《刑法》明文規(guī)定的一種正當(dāng)行為，是公民與違法犯罪行為作斗爭的一種積極手段，是法律賦予公民在一定條件下對不法侵害人直接實(shí)施反擊的權(quán)利?！缎谭ā吩O(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的宗旨就是為了即時保護(hù)公民的合法權(quán)益，并且使公民懂得正當(dāng)防衛(wèi)乃法律賦予自己的一項(xiàng)重要權(quán)利，有利于鼓勵公民積極地同形形色色的不法侵害行為作斗爭，使國家利益、公共利益、公民本人或他人的人身和其他權(quán)利免遭或少遭受不法侵害，從而維護(hù)穩(wěn)定的社會秩序。

結(jié)合這個立法宗旨，我認(rèn)為，在從不法侵害行為人的角度認(rèn)定“不法”時，應(yīng)當(dāng)以客觀說為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)制度是以防衛(wèi)人為主體來考慮的，當(dāng)防衛(wèi)者在現(xiàn)場受到緊迫的攻擊并發(fā)生危險或者有發(fā)生危險的可能時，一般人在第一時間都會考慮如何采取行動阻止攻擊和消除危險；或者如果攻擊極其緊迫，他們一般會出于人的防衛(wèi)本能不經(jīng)考慮即做出防衛(wèi)行為。因此，在短時間內(nèi)他們很難甚至無法認(rèn)知侵害者是否具備相應(yīng)的責(zé)任能力，難以了解侵害者在主觀方面是意志行為還是非意志行為。在這種情況下，要求防衛(wèi)人在防衛(wèi)時認(rèn)定不法侵害人具有責(zé)任能力和責(zé)任意思，是強(qiáng)人所難的，會嚴(yán)重影響正當(dāng)防衛(wèi)制度功能的發(fā)揮，影響到對合法權(quán)益的保護(hù)，而這也與正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨相違背。

另外，司法機(jī)關(guān)在不法侵害行為發(fā)生后決定是否對不法侵害人追究法律責(zé)任時，才應(yīng)當(dāng)遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，將客觀方面與主觀方面結(jié)合起來考慮，這叫法律制裁；而正當(dāng)防衛(wèi)并不是制裁行為，不是追究侵害人法律責(zé)任的行為，防衛(wèi)人沒有義務(wù)也沒有權(quán)利認(rèn)定不法侵害人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。對不法侵害人是否具有責(zé)任能力必須經(jīng)過專門的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定并由審判機(jī)關(guān)做出認(rèn)定，個人或其它組織均無權(quán)做出認(rèn)定。這樣看來，在認(rèn)定不法侵害時不能以行為人在進(jìn)行不法侵害時必須具備責(zé)任能力和責(zé)任意思為要件。

（二）對不法侵害是否存在的認(rèn)識——從防衛(wèi)人的角度。

對正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害是否存在的認(rèn)識，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)防衛(wèi)人確信的事實(shí)來判斷，也就是說防衛(wèi)人對“不法侵害”是否存在的認(rèn)識是其主觀的認(rèn)識還是客觀的認(rèn)識，在這一問題上，中外《刑法》學(xué)界存在著“主觀說”與“客觀說”兩種觀點(diǎn)。

大陸法系國家大多奉行“客觀說”。該說認(rèn)為，對不法侵害是否存在應(yīng)當(dāng)以客觀上是否存在不法侵害為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果客觀上不存在不法侵害，即使行為人主觀上認(rèn)為存在不法侵害，也不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。這種沒有不法侵害、行為人誤以為有不法侵害發(fā)生而實(shí)施的所謂的防衛(wèi)被我國《刑法》理論稱為假想防衛(wèi)。

英美法系國家和地區(qū)大多持“主觀說”。該說認(rèn)為，對不法侵害是否存在應(yīng)當(dāng)以行為人主觀認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人當(dāng)時在主觀上認(rèn)為自己或他人的人身面臨不法侵害的，即使在客觀上并不存在不法侵害，也應(yīng)成立正當(dāng)防衛(wèi)。

在這一問題的理解上，我傾向于采取主觀說，不同于我國目前《刑法》學(xué)界的通說——客觀說。但是，這里的主觀說是有一定的客觀基礎(chǔ)的，是一種帶有客觀性的主觀，并非是純主觀的。具體而言，我認(rèn)為判斷不法侵害是否存在應(yīng)當(dāng)以行為人的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，即只要行為人當(dāng)時在主觀上足以認(rèn)定自己或他人的權(quán)益面臨不法侵害，即使在客觀上并不存在不法侵害，也應(yīng)認(rèn)為具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件；但是與主觀說有一點(diǎn)不同的是：此處，行為人在主觀上的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)以一般的正常人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，一般的正常人在防衛(wèi)人所處的情況下可能會認(rèn)為該不法侵害存在的，那么防衛(wèi)人在當(dāng)時的情況下認(rèn)為不法侵害存在并對此實(shí)施防衛(wèi)的，就可以成立正當(dāng)防衛(wèi)；一般的正常人在防衛(wèi)人所處的情況下不會認(rèn)為該不法侵害存在的，那么防衛(wèi)人在當(dāng)時的情況下認(rèn)為不法侵害存在并對此實(shí)施防衛(wèi)的，就不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。這里，一般正常人的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)即是我們判斷防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識是否正確的標(biāo)準(zhǔn)，亦是判斷正當(dāng)防衛(wèi)成立與否的標(biāo)準(zhǔn)。

之所以會做出這種與《刑法》理論界的通說不同的結(jié)論，主要原因還是在于《刑法》設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的宗旨是為了即時保護(hù)公民的合法權(quán)益，因而正當(dāng)防衛(wèi)制度是以防衛(wèi)人為主體來考慮的。以客觀說作為判斷不法侵害是否存在的標(biāo)準(zhǔn)，從性質(zhì)上說是在事后對不法侵害行為的存在進(jìn)行判斷。根據(jù)我國《刑法》理論學(xué)界關(guān)于不法侵害開始時間的界定，“不法侵害已經(jīng)開始”不僅包括侵害行為開始著手實(shí)施，還包括侵害危險已迫在眉睫，這一點(diǎn)在國內(nèi)已逐漸達(dá)成共識。這樣看來，防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)行為之前，不法侵害行為一般尚未完全發(fā)生甚至根本就還沒有發(fā)生，僅僅是有侵害的危險存在。因此，在防衛(wèi)當(dāng)下，試圖從客觀上判斷不法侵害行為的存在與否是不實(shí)際的，它出離了防衛(wèi)人的能力范圍。要認(rèn)定不法侵害是否在客觀上發(fā)生，只能在整個防衛(wèi)過程結(jié)束后，才能得出明確的結(jié)論，而這時的判斷完全是以局外人的視角站在防衛(wèi)人所處的情境之外進(jìn)行的，是在防衛(wèi)行為發(fā)生之后對于該行為的一種評價，是事后的。這種事后的認(rèn)定當(dāng)然不能完整和恰當(dāng)?shù)卦佻F(xiàn)行為人當(dāng)時的行為特征和心理特征，因此，利用客觀說的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定不法侵害行為是否存在是不合理的。

而帶有客觀性的主觀說則是在防衛(wèi)行為當(dāng)下從防衛(wèi)人的角度對不法侵害行為是否存在進(jìn)行判斷，它緊緊圍繞防衛(wèi)人在行為當(dāng)時所處的情境，以一般正常人的認(rèn)識為客觀基礎(chǔ)，再現(xiàn)了行為人當(dāng)時的行為特征和心理特征。我個人認(rèn)為，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)才是真正從防衛(wèi)人的立場出發(fā)，在客觀上即時保護(hù)了行為人的合法權(quán)益。

同時，也存在這樣的情況，即使不再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已經(jīng)死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實(shí)行防衛(wèi)行為。

總之，不法侵害只能與危害性程度相結(jié)合來考察，并對不法侵害行為的特征作全面的動態(tài)把握，才能理解不法侵害的內(nèi)在含義。只有通過這種動態(tài)的把握，才能在理論上為真正解決正當(dāng)防衛(wèi)的種種問題打下一個堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不問其危害性如何；不問不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認(rèn)為對不法侵害都可作出正當(dāng)防衛(wèi)，并不符合立法精神的，在司法實(shí)踐中也是有害的。當(dāng)然對不法侵害行為的準(zhǔn)確評定，有時只能在事后才能作出，因此，在司法實(shí)踐中就存在防衛(wèi)人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實(shí)際的判斷的情況，此時就會產(chǎn)生防衛(wèi)的過當(dāng)甚至于故意犯罪的行為。

參考文獻(xiàn)：

［1］王作富.中國《刑法》研究.中國人民大學(xué)出版社，1988.

［2］王作富，阮方民.關(guān)于新《刑法》中特別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究，中國法學(xué)，1998，（5）.

［3］陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)論.中國人民大學(xué)出版社，1987.

［4］岳煥升.公民如何正確實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi).今日科苑，2007，（16）.

［5］楊文君.對正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的思考.四川工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2006，（3）.

［6］白海彬.正當(dāng)防衛(wèi)的理解和適用.內(nèi)蒙古電大學(xué)刊，2007，（8）.

［7］夏菲菲，黃威.正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害”的主客觀問題研究.新學(xué)術(shù)，200，（2）.