摘要：近年來，海上運輸實務(wù)中無提單正本交貨的現(xiàn)象日趨增多，引起的糾紛屢見不鮮。正確區(qū)分承運人和實際承運人經(jīng)常既是一個棘手的問題， 又是個非常重要的問題。它既關(guān)系到貨主向誰提出索賠的問題， 也涉及到各關(guān)系方的責(zé)任承擔(dān)問題。無單放貨行為的性質(zhì)是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，正本提單合法持有人有權(quán)選擇訴因。

關(guān)鍵詞：實際承運人；無單放貨；連帶責(zé)任

中圖分類號：F740.4文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2008）011-0170-03

前言

提單是承運人據(jù)以交付貨物，收貨人據(jù)以提取貨物的憑證，憑正本提單交付貨物也是一項被普遍接受的國際航運慣例和基本原則。然而，在國際貿(mào)易實踐中常常會出現(xiàn)船舶已到港，而需要通過銀行辦理結(jié)匯手續(xù)的提單還未到達收貨人手中的情況。若等待提單到達、嚴格憑單放貨，就會造成貨物堵港，也會給當事人造成經(jīng)濟損失。

一、實際承運人的概念

（一）實際承運人的概念及識別

1.實際承運人及承運人的概念

承運人，按照《海商法》第42條的規(guī)定，是指本人或者委托他人以本人名義與托運人訂立海上貨物運輸合同的人。海上貨物運輸合同中承運人有契約承運人和實際承運人之分。所謂契約承運人（Contracting Carrier）是指與托運人訂立海上貨物運輸合同的人；實際承運人（Actual Carrier）是指受契約承運人委托從事貨物運輸或者部分運輸?shù)娜耍ń邮苻D(zhuǎn)委托而從事此項運輸?shù)钠渌?，亦即他是真正履行海上貨物運輸合同的人，故又稱履約承運人（Performing Carrier）[1]。

2.實際承運人的識別

根據(jù)《漢堡規(guī)則》和我國《海商法》的有關(guān)規(guī)定，實際承運人的成立有兩個要件：一是接受承運人委托或轉(zhuǎn)委托。實際承運人可以根據(jù)承運人的實際授權(quán)、表面授權(quán)實際進行運輸，也可以因表見代理而實際進行運輸。二是實際進行貨物運輸。實際承運人是否包括中間履約方、港口經(jīng)營人、碼頭裝卸公司，這在我國司法實踐中仍然存在爭議。以上兩個條件缺一不可，僅僅實際進行了貨物運輸，而沒有得到承運人委托或轉(zhuǎn)委托的人不足以被稱為“實際承運人”。

實際承運人不作為承運人的雇傭人， 也不是承運人的代理人。一般實際承運人主要發(fā)生在三種情況下: （1）根據(jù)提單上的自由轉(zhuǎn)運條款， 由承運人根據(jù)情況決定在運輸途中交給其他船舶轉(zhuǎn)載; （2）在聯(lián)運提單下進行轉(zhuǎn)運; （3）托運人締結(jié)運輸合同的承運人不是用自己所有的船舶或光船租賃的船舶， 而是預(yù)先以租船合同等備妥船舶， 用其他船公司的船舶進行自己承攬的運輸[2]。

（二）實際承運人制度

在航運實踐中，經(jīng)常會發(fā)生同托運人簽訂運輸合同的承運人和實際從事該合同項下部分或者全部貨物運輸?shù)娜瞬⒉幌嗤那闆r。如在定期租船運輸中，承租人與托運人簽訂了海上貨物運輸合同，但實際完成運輸?shù)氖谴八腥嘶蛘咴摯墓獯凶馊恕Ｓ捎诔羞\人和實際從事該項運輸?shù)娜瞬皇峭蝗?，?dǎo)致了一系列法律問題，提單持有人的權(quán)利得不到有力的保護，提單持有人常常找不到真正的索賠對象，而等提單持有人找到在某一法律體系下正確的索賠對象時，往往已超過了訴訟時效[3]。因此，正確識別承運人和實際承運人有著現(xiàn)實的意義。

1978年《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》（《漢堡規(guī)則》）首次對海上貨物運輸中的實際承運人制度作了規(guī)定。（1）將承運人和實際承運人加以區(qū)分。提單由承運船舶的船長簽發(fā)的，視為代表承運人簽發(fā)。在定期租船運輸中，如果船東實際從事海上貨物運輸，但裝卸港的代理人由承租人委托，并且代理人簽發(fā)了抬頭為承租人公司的提單，則提單項下的承運人是承租人，船東是實際承運人。（2）承運人應(yīng)當對全部運輸負責(zé)，有關(guān)承運人的部分責(zé)任同樣適用于實際承運人。應(yīng)當強調(diào)的是，實際承運人的責(zé)任僅限于承運人的部分責(zé)任。

我國《海商法》吸收了《漢堡規(guī)則》的實際承運人制度，在第61條到第64條進一步確定了實際承運人的法律責(zé)任。（1）實際承運人要就他實際進行的運輸部分與承運人負相同的責(zé)任，但承運人承擔(dān)法律以外的責(zé)任或減少法律賦予的權(quán)利的特別約定，除非經(jīng)實際承運人書面同意，否則對實際承運人不發(fā)生效力；（2）即使將全部或部分運輸任務(wù)委托實際承運人進行，承運人仍然必須就全程運輸對提單持有人負責(zé)，除非在運輸合同中已經(jīng)明確約定特定運輸由特定實際承運人進行，同時約定承運人不負責(zé)任時，承運人可以不負責(zé)任；（3）承運人和實際承運人都負有責(zé)任的，應(yīng)當在此范圍內(nèi)負連帶責(zé)任，提單持有人可以對他們中的任何一方追究全部責(zé)任。

（三）實際承運人責(zé)任的性質(zhì)

《海商法》第63條明確了實際承運人和承運人都負有賠償責(zé)任時，應(yīng)在此責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，在履行海上貨物運輸合同時，實際承運人是否負有連帶責(zé)任是有條件的，即實際承運人必須負有責(zé)任。筆者認為，從這種連帶責(zé)任的基本性質(zhì)上看，它絕對不是簡單建立于合同責(zé)任基礎(chǔ)之上的。此種責(zé)任與其說是連帶責(zé)任，不如說是一種“法定的責(zé)任”[4]。因為向?qū)嶋H承運人追究責(zé)任應(yīng)根據(jù)對侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定來確定。實際承運人的責(zé)任是法定責(zé)任，違反法定責(zé)任本來就是一種侵權(quán)行為。這種責(zé)任不應(yīng)受與承運人負連帶責(zé)任規(guī)定之影響[5]。

《漢堡規(guī)則》認為，實際承運人就自己履行的運輸部分直接對托運人等負責(zé)，由于實際承運人不是和托運人締結(jié)合同的人，所以他的責(zé)任不是基于運輸合同的責(zé)任，而是基于本公約的責(zé)任（成文法的責(zé)任），即實際承運人對提單持有人的責(zé)任是法定的，有別于侵權(quán)和違約的特殊責(zé)任類型[6]。

（四）實際承運人的法律責(zé)任與承運人的法律責(zé)任的區(qū)別

實際承運人的法律責(zé)任與承運人的法律責(zé)任有著明顯的區(qū)別。首先， 法律責(zé)任的性質(zhì)不同。實際承運人責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)該是單純的法定責(zé)任而非“法定合同責(zé)任”或“法定提單責(zé)任”。法律中沒有而運輸合同中有的規(guī)定不能約束實際承運人。其次，實際承運人責(zé)任的范圍與承運人并不完全相同?！逗Ｉ谭ā返谒恼聦Τ羞\人責(zé)任的規(guī)定， 主要包括了責(zé)任期間的規(guī)定; 適航、管貨、不繞航、應(yīng)托運人請求簽發(fā)提單等強制性義務(wù)的規(guī)定; 免除責(zé)任事項的規(guī)定; 責(zé)任限制的規(guī)定等。這些規(guī)定并非全部適用于實際承運人。從性質(zhì)上看， 承運人的責(zé)任可以分成兩大類， 一類是關(guān)于船舶和貨物安全運輸?shù)呢?zé)任， 包括適航、管貨、不繞航等， 這些都是實際承運人也應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。另一類是關(guān)于船舶商業(yè)營運的責(zé)任， 包括簽發(fā)提單、向提單持有人交貨等。這些不一定要求實際承運人承擔(dān)，因為這些是基于運輸合同的商業(yè)利益的要求。第三，向?qū)嶋H承運人追究責(zé)任的時效、管轄權(quán)和舉證責(zé)任應(yīng)該根據(jù)對侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定來確定， 因為實際承運人的責(zé)任是法定責(zé)任， 違反法律責(zé)任本來就是一種侵權(quán)行為。這種責(zé)任不會受與承運人負連帶責(zé)任的規(guī)定的影響。

承運人和實際承運人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是不一致的， 所以法律對承運人與實際承運人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定也是相對的：承運人對實際承運人責(zé)任的連帶承擔(dān)， 而實際承運人對僅歸承運人的責(zé)任不予以連帶承擔(dān)；而且承運人和實際承運人對運輸過程中的貨物損壞所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)是不同類的， 承運人承擔(dān)的是合同之債， 而實際承運人承擔(dān)的是侵權(quán)之債， 法律將他們倆搭上“連帶”的規(guī)定的目的只是為了保護貨主利益[2]。

二、無單放貨的產(chǎn)生及其法律性質(zhì)

（一）提單法律性質(zhì)

我國《海商法》第71條規(guī)定，提單（Bill of Lading， B/L）是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接受或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單具有以下法律性質(zhì)：（1）提單是托運人與承運人之間訂有運輸合同的憑證。提單的簽發(fā)證明了海上貨物運輸合同的最終成立[7]。（2）提單是承運人接受貨物或貨物裝船的收據(jù)。一般來說，貨物裝船后承運人才簽發(fā)裝船提單；但有時，承運人在裝貨碼頭的庫場（Yard）接受貨物后也可以應(yīng)托運人的要求簽發(fā)收貨待運提單。無論是已裝船提單還是收貨待運提單，都是承運人接管貨物的收據(jù)[7]。（3）提單是承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。按照一般航運慣例，承運人僅按提單的規(guī)定憑提單付貨。

提單是貨物的物權(quán)憑證，不管是上述那一種情況，承運人都應(yīng)把貨物交給正本提單持有人。

（二）無單放貨的產(chǎn)生

“無單放貨”本身并不是一個法律概念，而是國際海上貨物運輸中不憑正本提單交付貨物的簡稱。所謂“無單放貨”，即無正本提單放貨（Delivery goods without presentation of the original bills of lading），是指在無正本提單的情況下，承運人將提單項下的貨物交付給提貨人的行為或現(xiàn)象[8]。

無單放貨的現(xiàn)象日趨增多，主要原因:（1）運輸過程快而提單流轉(zhuǎn)慢。這是目前較為公認的無單放貨產(chǎn)生的最主要原因[9]。據(jù)楊良宜先生的估計， 目前約有50%的情況是卸貨時正本提單仍未到達卸貨港[10]。承運人希望減少港口費用，開始投入新的航次；收貨人希望盡快提貨，早日進入貨物銷售環(huán)節(jié)，雙方利益趨同，因而承運人將貨物放給無正本提單的持有人有其合理性。（2）貨抵目的港，承運人憑保函及提單副本將貨物交給提單所載收貨人以外的第三人。（3）收貨人因經(jīng)濟困難或資金周轉(zhuǎn)問題無力贖單，需提貨銷售后贖單和交還提單。（4）按港口當?shù)胤伞⒘?xí)慣做法，未提交正本提單，承運人交付貨物。按卸貨港當?shù)胤苫蚋劭诠芾頍o單放貨。有少數(shù)國家法律規(guī)定，承運人須將貨物交給港口政府部門，如海關(guān)當局，然后由該部門交給提貨人。（5）承運人惡意處分貨物。承運人實際實施了海運欺詐，直接造成提單持有人的損害，有別于其他各項的無單放貨行為。（6）提單丟失或下落不明。

（三）無單放貨的法律性質(zhì)

關(guān)于無單放貨的法律性質(zhì)，理論界有很大爭論，主要有“侵權(quán)說”、“違約說”、“例外侵權(quán)說”等?！扒謾?quán)說”認為，無單放貨行為是侵權(quán)行為，而非違約行為[11] ?！斑`約說”認為無單放貨發(fā)生在運輸環(huán)節(jié)，屬違約行為，適用海商法和國際公約。誤將提單的物權(quán)屬性功能延伸到運輸環(huán)節(jié)，導(dǎo)致規(guī)避提單國際公約和海商法適用的后果，不能不說是一個歷史的誤會[12] ?！袄馇謾?quán)說”是我國目前司法實務(wù)界較為認同的觀點，即認為提單的性質(zhì)決定其訴因為合同糾紛，認為提單的性質(zhì)決定其訴因為合同糾紛，僅在承運有欺詐時，無單放貨才構(gòu)成侵權(quán)[13]。

筆者認為，無單放貨行為的性質(zhì)是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，正本提單合法持有人有權(quán)選擇訴因。一方面，承運人簽發(fā)提單，不僅是收到承運貨物的證據(jù)，同時與提單持有人形成運輸合同，承運人必須把貨物安全送到目的港并正確交貨，才屬完全履行運輸合同；而無單放貨，承運人沒有將貨物交給提單持有人，違反提單所體現(xiàn)的運輸合同義務(wù)，應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任，除非合同有明確規(guī)定承運人受保護[14]。因此，無單放貨的行為屬違約行為。另一方面，無單放貨也侵犯了正本提單持有人對提單項下貨物享有的物權(quán)。提貨人、承運人及其代理人的行為共同構(gòu)成對正本提單持有人所持提單下物權(quán)的侵害，必須承擔(dān)因此而產(chǎn)生的民事侵權(quán)責(zé)任[15]。正如Denning大法官在Sze Hai Tong Bank V.Rambler Cycle Co.［1959］一案中指出：“航運公司沒有將貨物交付給對此票貨物享有權(quán)利的人，他將因此而負擔(dān)違約責(zé)任。如果他沒有憑正本提單付貨而將貨物交付予無權(quán)享有此票貨物的人，他將因此而負有債權(quán)之責(zé)”[16]。

三、實際承運人的無單放貨責(zé)任

（一）實際承運人無單放貨的責(zé)任基礎(chǔ)

實際承運人對提單持有人的責(zé)任是法定的，是不同于侵權(quán)和違約的特殊的責(zé)任類型。實際承運人的無單放貨責(zé)任基于實際承運人與承運人之間的運輸合同和委托交貨合同。（1）運輸合同。實際承運人基于承運人的委托實際運輸了貨物，實際承運人和承運人之間存在運輸合同關(guān)系，而與提單持有人之間沒有合同關(guān)系；提單持有人和承運人之間則存有合同關(guān)系。（2）委托交貨合同。實際承運人的交貨義務(wù)來自于它與承運人之間的委托交貨合同。但是，來源于這一合同的義務(wù)不是對于承運人提單持有人的義務(wù)，而是對于承運人本人的義務(wù)。這時，實際承運人處于代承運人履行交貨義務(wù)的第三人的地位，它是獨立合同人。實際承運人可在收回自己的提單后，根據(jù)與承運人之間的合同安排，將貨物直接交給承運人提單的收貨人，解除自己對承運人的義務(wù)，也了結(jié)承運人與其提單持有人之間的義務(wù)[17]。

（二）無單放貨承運人和實際承運人承擔(dān)連帶責(zé)任

《海商法》第63條規(guī)定：“承運人與實際承運人都負有賠償責(zé)任的，應(yīng)當在此項責(zé)任范圍內(nèi)負連帶責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ?005年第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要第103條、《最高人民法院關(guān)于審理無正本提單放貨糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》第11條規(guī)定：“承運人與實際承運人對無正本提單放貨都負有責(zé)任的，依據(jù)《海商法》第63條的規(guī)定，應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

無單放貨承運人和實際承運人承擔(dān)連帶責(zé)任原則，包括以下內(nèi)容：（1）實際承運人在目的港未憑正本提單放貨，無論其有無過錯，是否應(yīng)承運人的要求所為，承運人都應(yīng)依據(jù)自己與托運人或提單持有人之間的貨運合同向?qū)Ψ疆斒氯顺袚?dān)違約責(zé)任。實際承運人的過錯實際造成了承運人提單持有人的損失，也應(yīng)向其承擔(dān)賠償責(zé)任，并與承運人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。（2）實際承運人未收回其向承運人簽發(fā)的正本提單而在目的港交付貨物時，應(yīng)向承運人承擔(dān)違約責(zé)任。如實際承運人無單放貨是應(yīng)承運人的要求或經(jīng)承運人同意后所為，應(yīng)認定構(gòu)成“違法阻卻”，即實際承運人的放貨行為不再具有違法性，其不應(yīng)向承運人或托運人承擔(dān)責(zé)任。（3）發(fā)生貨損貨差時，實際承運人和承運人都有責(zé)任，實際承運人和承運人都負有使船舶適航、妥為積載運輸?shù)确ǘx務(wù)。承運人向托運人或提單持有人承擔(dān)的仍是違約責(zé)任。實際承運人則是根據(jù)《海商法》的規(guī)定直接承擔(dān)法定責(zé)任。權(quán)利人要求承運人或?qū)嶋H承運人承擔(dān)船舶不適航、未妥善照管貨物等責(zé)任時，只要有損害事實發(fā)生即可，無須證明對方有過錯[18]。（4）實際承運人與承運人惡意串通構(gòu)成共同侵權(quán)的，二者承擔(dān)連帶責(zé)任。即使無單放貨完全由實際承運人所致，也會引起承運人的連帶責(zé)任。另外，承運人獨自負有責(zé)任的，不連累實際承運人。

此外，需要特別注意的是：（1）如果實際承運人聽從承運人的指示交貨，導(dǎo)致承運人提單的持有人喪失貨物的，責(zé)任當由承運人而非實際承運人承擔(dān)。（2）實際承運人跟任何人一樣負有不得侵害他人權(quán)益的一般義務(wù)。如果實際承運人的無單放貨行為符合侵權(quán)行為構(gòu)成要件，侵害承運人提單之持有人權(quán)利，也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（3）承運人與實際承運人負連帶責(zé)任，但最終他們付出的賠償總額不能超過《海商法》第56條規(guī)定的承運人的賠償責(zé)任限額?！逗Ｉ谭ā逢P(guān)于承運人和實際承運人責(zé)任的規(guī)定，不影響承運人和實際承運人之間的相互追償。

四、結(jié)語

憑正本提單交付貨物是為多數(shù)國家法律首肯并已成為國際貿(mào)易及航運界普遍接受的慣例。但在海運實務(wù)中，無單放貨的情形卻層出不窮。實際承運人制度的確立，改變了海上貨物運輸中傳統(tǒng)的責(zé)任分擔(dān)體系，有利于加強海上貨物運輸法的確定性和穩(wěn)定性，在加強對貸方利益保護的同時也維護了實際承運人的利益。

而在無單放貨的責(zé)任體系中，實際承運人的責(zé)任確定還需我國相關(guān)立法者在借鑒《漢堡規(guī)則》及其他國家的立法實務(wù)的基礎(chǔ)上，做出更為合理明確的規(guī)定，以指導(dǎo)我國海上運輸活動的規(guī)范運行。

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[責(zé)任編輯安世友]