摘要：由于房地產(chǎn)具有不可移動、不可隱藏、相對保值等特點，房地產(chǎn)抵押作為擔保方式之一，在信貸業(yè)務中應用廣泛。如果審查不嚴或操作不當，會給銀行信貸業(yè)務帶來法律風險。特別是《物權(quán)法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《公司法》等頒布實施或修改后，銀行要及時適應立法變化，切實規(guī)范和加強房地產(chǎn)抵押貸款管理，防范法律風險。

關鍵詞：房地產(chǎn)；抵押貸款；法律風險；防范對策

中圖分類號：F832.45文獻標識碼：B文章編號：1674-2265（2008）11-0055-03

房地產(chǎn)抵押貸款是銀行以借款人或第三人合法擁有的房地產(chǎn)作為抵押物發(fā)放的貸款。銀行在辦理房地產(chǎn)抵押貸款時一般分審查、手續(xù)辦理、貸后管理、實現(xiàn)等階段。在每個階段，如未履行審慎注意義務，會引發(fā)法律風險。 本文在現(xiàn)有的法律、法規(guī)框架內(nèi)，對銀行在辦理房地產(chǎn)抵押每個階段可能存在的法律風險進行分析，并提出了防范措施。

一、審查階段風險與防范

（一）抵押主體資格的法律風險與防范

1. 公益設施的抵押限制?！段餀?quán)法》第184條規(guī)定：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施不得抵押。”《擔保法》第37條也有同樣規(guī)定。值得注意的是，民辦教育和醫(yī)療等機構(gòu)是否為“公益性的單位”？《民辦教育促進法》第3條規(guī)定：“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，是社會主義教育事業(yè)的組成部分?！薄夺t(yī)療機構(gòu)管理條例》第3條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)以救死扶傷、防病治病、為公民的健康服務為宗旨?！笨梢?，學校、幼兒園、醫(yī)院無論是公立還是私立，都是以社會公益為目的的，在抵押方面的要求是一致的。

2. 未成年人作為房地產(chǎn)抵押人的限制?！睹穹ㄍ▌t》第18條規(guī)定，除為被監(jiān)護人利益外，監(jiān)護人不得處理被監(jiān)護人財產(chǎn)。一般情況下，銀行不能接受無行為能力人或限制行為能力人所提供的抵押物作貸款的抵押。但在個人住房貸款中，監(jiān)護人以未成年人名義購置房產(chǎn)申請貸款，并以購置的房產(chǎn)作為該貸款的抵押，由于法律對此無明確規(guī)定，此類業(yè)務可能存在法律風險，應謹慎處理。

（二）抵押標的物的法律風險與防范

1. 權(quán)屬不一致的房地產(chǎn)抵押效力。按照法律、法規(guī)的規(guī)定，房屋和其所占用的土地使用權(quán)一般應歸屬同一主體所有，如房屋和土地使用權(quán)歸屬不同主體，不是土地使用權(quán)處于交易之中，就有可能是財產(chǎn)權(quán)屬不清晰或權(quán)屬登記不規(guī)范，一般情況下，不宜接受房、地權(quán)屬不一致的抵押物。如確實需要接受此類抵押物，鑒于其所有權(quán)的特殊性，應格外謹慎。一要將房、地產(chǎn)同時抵押，二要將房、地產(chǎn)分別到相應的部門辦理抵押登記，最大限度地保證抵押合法有效。

2. 共同共有的房地產(chǎn)抵押?！段餀?quán)法》第97條規(guī)定：“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”《合伙企業(yè)法》第31條也規(guī)定，除合伙協(xié)議另有約定外，處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)，必須經(jīng)全體合伙人同意。所以以共同共有物提供抵押的，除非當事人另有約定，須經(jīng)全體共有人同意，以按份共有物抵押的，除非當事人另有約定，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人同意。

（三）公司為他人債務提供抵押的法律風險與防范

1. 為公司股東及實際控制人提供抵押的情形?！豆痉ā返?6條第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！鄙鲜鲆?guī)定可理解為：實際控制人指非公司股東但通過投資關系、協(xié)議或其他方式，能夠?qū)嶋H支配公司的自然人或法人。公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的，應經(jīng)股東會或者股東大會決議，而非董事會。在擔保的表現(xiàn)形式上，擔保應是以公司名義進行，對外應是法人行為，而不是指董事、經(jīng)理的個人行為。

2. 上市公司對外抵押的特殊規(guī)定。上市公司為他人提供擔保，除要遵守《公司法》第16條規(guī)定外，還要遵守《公司法》第132條“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應當由股東大會做出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持有表決權(quán)的三分之二以上通過”之規(guī)定。需注意的是，所謂“擔保金額”既包括上市公司為自身債務提供的擔保，也包括為他人債務提供的擔?？偨痤~；股東表決權(quán)或股權(quán)數(shù)額的三分之二以上，而非股東人數(shù)的三分之二。

二、手續(xù)辦理階段風險與防范

（一）注意事后抵押的限制

一般情況下，在債權(quán)成立之后設定抵押的，抵押并不因為設立在后而無效。但有兩種事后抵押是無效的：第一，《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條規(guī)定法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，對無財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷。第二，《擔保法》司法解釋第69條規(guī)定：“債務人有多個普通債權(quán)人，清償債務時，債務人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為?！痹诜康禺a(chǎn)抵押業(yè)務中，要注意上述規(guī)定，防范事后抵押風險。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)是否善意取得

《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外。符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（1）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！贝藯l以“參照處理”的方式肯定了房地產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度，在辦理貸款時要嚴格審查。

三、貸后管理階段風險與防范

（一）合同變更引起的風險與防范

1. 合同履行期間，有關合同內(nèi)容需要變更的，須經(jīng)當事人協(xié)商同意，并簽訂相應變更協(xié)議，根據(jù)合同約定必須事先征得其他抵押人書面同意的，須取得其他抵押人的書面同意，如需辦理抵押登記變更手續(xù)的，應到原抵押登記部門辦理。

2. 在合同履行期間，抵押人申請變更抵押物的，由抵押人提出書面申請。應審查新抵押物是否符合抵押要求；以新的房產(chǎn)作為抵押物，需重新評估的，須由貸款銀行認可的評估機構(gòu)進行評估；變更抵押后，貸款余額與新的抵押物、質(zhì)押物評估價值之比不得高于規(guī)定的抵押率；與借款人、抵押人簽訂變更抵押協(xié)議或重新簽訂抵押合同，辦理抵押登記變更等有關手續(xù)。

（二）抵押物轉(zhuǎn)讓行為風險與防范

1. 抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。 抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應當向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

2. 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外。

（三）放棄抵押權(quán)或抵押權(quán)順位的風險與防范

《物權(quán)法》第194條規(guī)定：“抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被抵押的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他抵押人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除抵押責任，但其他抵押人承諾仍然提供抵押的除外。”根據(jù)該規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，銀行與抵押人約定變更抵押權(quán)順位或其抵押債權(quán)數(shù)額的，該變動如給其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響，則應事先征得其同意，否則變更行為對其他抵押權(quán)人不具有對抗效力。在多種抵押并存情況下，當債務人提供抵押時，如果放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)，除非其他抵押人有繼續(xù)承擔責任的承諾，其他抵押人將在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除抵押責任。所以在債務沒有清償前，如放棄債務人提供抵押的抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，需慎重處理。

四、實現(xiàn)階段風險與其防范

（一）抵押權(quán)實現(xiàn)的法律風險及防范

《擔保法》第53條第二款規(guī)定：“債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)商以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)商不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟?！薄段餀?quán)法》第195條第二款規(guī)定：“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！睂崿F(xiàn)抵押權(quán)可采取協(xié)議、訴訟、直接請求法院處置抵押物三種途徑。通過訴訟途徑實現(xiàn)抵押權(quán)的應注意以下問題：一是抵押權(quán)存續(xù)期間問題?！段餀?quán)法》第202條規(guī)定：“抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟實效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護?！备鶕?jù)該規(guī)定，抵押權(quán)的存續(xù)期間與主債權(quán)的訴訟時效相同。二是執(zhí)行時效問題?！睹袷略V訟法》第215條規(guī)定申請執(zhí)行的期間為二年，如果在法定申請期限內(nèi)，當事人沒有申請強制執(zhí)行，當事人即喪失了要求法院強制執(zhí)行的權(quán)利。因此，對已勝訴的案件，應在申請期限內(nèi)及時向人民法院申請強制執(zhí)行。

（二）抵押權(quán)與其他權(quán)利的沖突與救濟

1. 物保與人保并存時的權(quán)利實現(xiàn)?！段餀?quán)法》第176條規(guī)定：“被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償?！币簿褪钦f，在債權(quán)既有人的抵押又有物的抵押時，如“物的抵押”系由第三人提供，債務人不能履行債務或發(fā)生其他實現(xiàn)抵押權(quán)情形的，債權(quán)人可選擇行使抵押物權(quán)或保證債權(quán)；如“物的抵押”是由債務人本身提供的，當事人對承擔抵押責任順序有約定的，按照約定處理，沒有約定或者約定不明的，則適用“物保優(yōu)于人?！钡脑瓌t，債權(quán)人須先行處置抵押物，受償后不足部分才能向保證人主張。

2. 房地產(chǎn)抵押權(quán)與建設工程價款優(yōu)先受償問題?！逗贤ā返?86條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。” 最高院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》規(guī)定，人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應依照《合同法》第286條規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，同時規(guī)定了建筑工程價款的范圍和行使該優(yōu)先權(quán)的期限。

3. 抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突?！段餀?quán)法》第190條規(guī)定，訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權(quán)的影響。對此，一是辦理抵押時應了解抵押物是否租賃，如已設定租賃權(quán)，則查看租賃合同，了解租賃期限、租金繳納方式、違約責任等條款。二是抵押貸款辦理之后，應對抵押物進行定期檢查，檢查抵押物是否出租，租賃的期限長短。如抵押人未告知承租人該財產(chǎn)已經(jīng)抵押的事實，銀行應該將抵押情況以及實現(xiàn)抵押權(quán)對租賃權(quán)的影響告知承租人，以減少實現(xiàn)抵押權(quán)時承租人可能設置的障礙。三是如抵押人與承租人惡意串通訂立期限較長的抵押合同，以致嚴重影響抵押權(quán)的實現(xiàn)。債權(quán)人可根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，以抵押人與承租人惡意串通損害其合法利益為由，要求確認租賃合同的無效。

（編輯 代金奎）