通過修正《勞動(dòng)合同法》的立法原意，加之大量問題的“留白”，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》意在勞資雙方的爭(zhēng)議間達(dá)成微妙平衡

對(duì)于姍姍來遲的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》（下稱《條例》），勞資雙方的反應(yīng)似乎都很平靜。

中華全國(guó)總工會(huì)民主管理部部長(zhǎng)郭軍告訴《財(cái)經(jīng)》記者，《勞動(dòng)合同法》及其實(shí)施條例是多年來勞動(dòng)者的一場(chǎng)勝利；杭州市律協(xié)勞動(dòng)和社會(huì)保障業(yè)務(wù)委員會(huì)主任黃新發(fā)則直言，當(dāng)前企業(yè)面臨“過冬”困難，《條例》可以說得上是一件不錯(cuò)的“御寒的冬衣”。

于9月18日最終公布的《條例》，共六章38條，相比此前9月3日國(guó)務(wù)院原則通過的條例（下稱原則通過稿）減少了兩條；相對(duì)國(guó)務(wù)院法制辦5月12日公布的征求意見稿，則縮水了七條。

從全文看，條例試圖平衡各方利益，柔和處理了一些爭(zhēng)議較大的條款。在提高《勞動(dòng)合同法》操作性的同時(shí)，通過立法技術(shù)，修正了《勞動(dòng)合同法》過于傾向勞動(dòng)者的“姿態(tài)”；并試圖向勞資雙方“解釋”《勞動(dòng)合同法》，以修正各方的誤讀。

眾多學(xué)者告訴《財(cái)經(jīng)》記者，在《條例》平衡《勞動(dòng)合同法》的背后，其代價(jià)是《條例》對(duì)于立法本意的“扭曲”，以及對(duì)許多本該解釋清楚的問題的“留白”。而政府部門的權(quán)責(zé)不對(duì)等，將成為影響法律落實(shí)的關(guān)鍵掣肘。

立法博弈

作為《勞動(dòng)合同法》最重要的配套法規(guī)，《條例》始終備受輿論關(guān)注。2008年5月8日至5月20日，《條例》草案公開向社會(huì)征求意見，國(guó)務(wù)院法制辦共收到多達(dá)8萬(wàn)余條反饋意見。

8萬(wàn)條反饋意見之外，還有眾多利益集團(tuán)私下的博弈。代表企業(yè)界的工商聯(lián)、中國(guó)企業(yè)聯(lián)合會(huì)和歐美商會(huì)，以及代表勞方的中華全國(guó)總工會(huì)以及人力資源和社會(huì)保障部，在多次研討會(huì)、座談會(huì)上反復(fù)較量。

2007年《勞動(dòng)合同法》甫一出臺(tái)，便在業(yè)界掀起軒然大波。東莞玖龍紙業(yè)有限公司董事長(zhǎng)、全國(guó)政協(xié)委員張茵曾在2008年全國(guó)“兩會(huì)”期間提案，要求取消《勞動(dòng)合同法》中的核心條款——無固定期限勞動(dòng)合同制度。

這也是眾多企業(yè)主和一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家的心聲。包括張五常在內(nèi)的學(xué)者直呼這是“鐵飯碗”和“終身制”的回歸，將對(duì)企業(yè)用工自由形成毀滅性打擊，甚至拖垮中國(guó)經(jīng)濟(jì)。

而在法定代表勞方利益的中華全國(guó)總工會(huì)看來，《勞動(dòng)合同法》并無限制用工自由之處。全總民主管理部部長(zhǎng)郭軍表示，目前企業(yè)擁有絕對(duì)的強(qiáng)勢(shì)，因此法律傾斜保護(hù)勞動(dòng)者正是題中之義。在法定標(biāo)準(zhǔn)下，企業(yè)實(shí)際上擁有足夠的用工自由。

但該條款的強(qiáng)硬姿態(tài)在企業(yè)界引起了廣泛的恐慌。2007年11月，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前夕，深圳華為公司拿出約10億元補(bǔ)償金，向逾7000名工作超過八年的老員工“買斷工齡”，讓這些員工先“自愿辭職”，再上崗與公司簽訂新的勞動(dòng)合同。輿論將此解讀為規(guī)避《勞動(dòng)合同法》“連續(xù)工作滿十年即須簽訂無固定期限勞動(dòng)合同”的規(guī)定。

“類似華為這樣的事件在浙江同樣普遍存在，但浙江企業(yè)處理都比較低調(diào)，并不像華為一樣鬧得滿城風(fēng)雨?！秉S新發(fā)告訴《財(cái)經(jīng)》記者。

眾多爭(zhēng)議，在《條例》的制定過程中達(dá)到高潮。據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦主任曹康泰介紹，這些爭(zhēng)議集中在無固定期限勞動(dòng)合同、勞務(wù)派遣、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金能否同時(shí)適用等問題上。資方希望《條例》能夠做出傾向于用工自由的規(guī)定，以緩解其用工壓力；勞方則希望加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，在工齡計(jì)算等方面給出更明確的、有利于勞動(dòng)者的解釋。

勞務(wù)派遣規(guī)定“松綁”

最終出臺(tái)的《條例》，看起來做到了對(duì)勞資雙方的微妙平衡。起初對(duì)《條例》的征求意見稿極為不滿的企業(yè)界，第一反應(yīng)是“松了一口氣”。

一個(gè)體現(xiàn)是有關(guān)勞務(wù)派遣的“嚴(yán)厲條款”在數(shù)易其稿后，最終被刪減。

所謂“勞務(wù)派遣”，指用工單位不是自己直接招人，而是和一家勞務(wù)派遣單位簽訂合同，由該單位派遣勞動(dòng)者為用工單位工作，勞動(dòng)合同則由派遣單位和勞動(dòng)者簽署。

勞務(wù)派遣原本主要是針對(duì)季節(jié)性、短期性的用工，但在實(shí)際中呈現(xiàn)無序狀態(tài)。許多用工單位幾乎是全員派遣、長(zhǎng)期派遣，被派遣員工和正式員工沒有實(shí)現(xiàn)同工同酬的現(xiàn)象比較普遍。

在勞務(wù)派遣的形式下，用工單位無需和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，可直接避開《勞動(dòng)合同法》中的相關(guān)規(guī)定。因此，勞務(wù)派遣一直被學(xué)界認(rèn)為是合同“空心化”的表現(xiàn)。

為此，《條例》征求意見稿試圖嚴(yán)格定義勞務(wù)派遣崗位，對(duì)其限制在用工單位非主營(yíng)業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的工作崗位，或者因原在崗勞動(dòng)者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替的工作崗位等。

這一限制引起諸多企業(yè)反彈。北京外企人力資源公司就認(rèn)為，這實(shí)質(zhì)上是進(jìn)一步縮小了《勞動(dòng)合同法》對(duì)派遣崗位的規(guī)定，超出了法定授權(quán)范圍。

鑒于此，9月3日原則通過稿中取消了這個(gè)條款，擱置了勞務(wù)派遣崗位的定義。與此同時(shí)，通過稿增加了對(duì)勞務(wù)派遣時(shí)間的限制，意在限制用工單位長(zhǎng)期使用勞務(wù)派遣方式。該條款規(guī)定，用工單位使用同一被派遣勞動(dòng)者連續(xù)工作滿兩年的，須和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。

但在正式公布的《條例》版本中，這個(gè)條款也被刪除。據(jù)接近決策層的人士分析，因這個(gè)條款過于嚴(yán)厲地限制了勞務(wù)派遣，遭遇企業(yè)尤其是外資企業(yè)的強(qiáng)烈反對(duì)，以至于最終在正式版本中消失。

最終，《條例》對(duì)勞務(wù)派遣具有實(shí)質(zhì)意義的限制性條款只剩下一條，即勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動(dòng)者。

黃新發(fā)對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者預(yù)言：“《條例》施行之后，勞務(wù)派遣將成為經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)最重要的用工模式。”

“無固定期限合同”微調(diào)

為了讓勞資雙方“都滿意”，最令《條例》制定者煞費(fèi)苦心的是，對(duì)無固定期限合同的解釋。

為避免用人單位將無固定期限勞動(dòng)合同誤讀為“鐵飯碗”，征求意見稿曾列出了14種情形，表明用人單位可在相關(guān)情形下解除無固定期限勞動(dòng)合同。

不過這14種情形，本身并沒有超出《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的范疇，只是對(duì)無固定期限進(jìn)行了一次普法意義上的宣讀。在郭軍看來，“實(shí)際上是掐頭去尾，將勞動(dòng)合同法法條的前提和后果都去掉，剝離出這些條款。除了向用人單位解釋了一下原有條文，沒有任何積極意義。”

但這還是引起了勞方的一些不滿，認(rèn)為這個(gè)條款偏向了企業(yè)。

為了平衡勞資雙方的意見，公布的《條例》對(duì)征求意見稿做了修正。一是將這個(gè)條款的適用對(duì)象擴(kuò)展為所有的勞動(dòng)合同，即無固定期限勞動(dòng)合同、固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作為期限的勞動(dòng)合同。

與此同時(shí)，《條例》還增加了一個(gè)條款，規(guī)定勞動(dòng)者可解除勞動(dòng)合同的13種情形，這13種情形亦同樣來自于《勞動(dòng)合同法》已有的規(guī)定，如協(xié)商解除、用人單位未及時(shí)足額支付報(bào)酬等?！霸黾舆@個(gè)條款，是為從形式上達(dá)到平衡。”郭軍說。

杭州市浙杭律師事務(wù)所律師湯云周在接受《財(cái)經(jīng)》記者采訪時(shí)認(rèn)為，真正蘊(yùn)含奧妙的是《條例》第11條。該條規(guī)定，勞動(dòng)者依照《勞動(dòng)合同法》提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動(dòng)合同。對(duì)勞動(dòng)合同的內(nèi)容，雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定。

湯云周認(rèn)為，這個(gè)條文給企業(yè)提供了一定的可操作空間。盡管單位有簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)，但是對(duì)于更具實(shí)質(zhì)性意義的合同內(nèi)容，例如崗位、薪酬等，需要?jiǎng)谫Y雙方協(xié)商一致。用人單位有空間在崗位上做文章，讓勞動(dòng)者“知難而退”。因此，《條例》在無固定期限勞動(dòng)合同方面，實(shí)際上給予了用工單位相當(dāng)大的主動(dòng)權(quán)。

廣東省律協(xié)勞動(dòng)法專業(yè)委員會(huì)主任肖勝方告訴《財(cái)經(jīng)》記者，實(shí)際上，無固定期限合同并不可怕，最關(guān)鍵的是勞資雙方對(duì)合同的解除權(quán)。

《勞動(dòng)合同法》賦予了勞動(dòng)者“無理由解除權(quán)”，通常情況下只要提前30天通知用人單位，不用說明理由就可解除合同。而企業(yè)的解除權(quán)則要受嚴(yán)格限制，須符合《條例》所列舉的14種情形。肖勝方認(rèn)為，如果以比較高的補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)為代價(jià)，賦予企業(yè)“無理由”解除權(quán)，可能會(huì)讓無固定期限勞動(dòng)合同制度實(shí)施起來更為順暢，基于利益最大化的原則，企業(yè)會(huì)平衡裁員的成本和收益之間的關(guān)系。

深圳市羅湖區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁員蘇海剛在接受《財(cái)經(jīng)》記者采訪時(shí)也指出，建立無固定期限合同必須與配上合理科學(xué)的解除權(quán)制度，即任何一方當(dāng)事人均可解除合同，但應(yīng)依法承擔(dān)解除勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

實(shí)施前景難測(cè)

9月19日，在國(guó)務(wù)院新聞辦舉行的新聞發(fā)布會(huì)上，人力資源和社會(huì)保障部部長(zhǎng)尹蔚民在接受《財(cái)經(jīng)》記者提問時(shí)表示，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，“勞動(dòng)爭(zhēng)議的數(shù)量大幅上升”。

為實(shí)施《勞動(dòng)合同法》及其《條例》，該部將指導(dǎo)各地制定具體的實(shí)施辦法和配套措施。

鑒于《勞動(dòng)合同法》及其《條例》在相關(guān)內(nèi)容和操作層面存在諸多問題，加之各地勞動(dòng)行政部門執(zhí)法效率過低，眾多專家、學(xué)者對(duì)《勞動(dòng)合同法》實(shí)施的前景并不樂觀。

在黃新發(fā)看來，《條例》在平衡勞資雙方的同時(shí)，亦在制造爭(zhēng)議。他認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》立法原意在于規(guī)范勞務(wù)派遣和杜絕事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。在《條例》的影響下，勞務(wù)派遣將成為經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)最重要的用工模式。

勞動(dòng)法專家陳步雷表示，立法的政策目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是建立合理的勞動(dòng)力定價(jià)機(jī)制，但由于中國(guó)社保政策不夠完善，最終立法選擇了政府對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)行政干預(yù)過度的路徑。具體表現(xiàn)為對(duì)勞資雙方剛性約束太多，留給當(dāng)事人自由協(xié)議的空間太小，不利于當(dāng)事人確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而在另一面，僅有懲罰性措施而激勵(lì)性、引導(dǎo)性規(guī)范嚴(yán)重不足，不利于給勞資糾紛協(xié)調(diào)提供緩和的空間。

另外，這些懲罰性措施多針對(duì)企業(yè)，對(duì)于最應(yīng)負(fù)起責(zé)任的政府，反而沒有規(guī)定明確的法律責(zé)任。他認(rèn)為，要使這套制度真正發(fā)揮作用，依賴于政府職責(zé)的認(rèn)真履行和社保體系的建立完善。

浙江高級(jí)法院民一庭在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之后，對(duì)全省的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件進(jìn)行了調(diào)研。

調(diào)研報(bào)告認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》在許多問題上仍然比較原則，對(duì)其中不少相對(duì)于《勞動(dòng)法》而言比較有創(chuàng)新的規(guī)定，如何準(zhǔn)確把握，尚有很大的爭(zhēng)議空間。

《勞動(dòng)合同法》何去何從，視乎各種力量的博弈，同時(shí)需要由司法實(shí)踐來引導(dǎo)其方向。最高法院的相關(guān)司法解釋尚未出臺(tái)，因此，在一個(gè)時(shí)期內(nèi)可能出現(xiàn)法律適用不統(tǒng)一，甚至混亂的現(xiàn)象。■