要在緩和行政規(guī)制之余形成新型的監(jiān)管方式，避免規(guī)范真空，而不能退回政府加強(qiáng)控制的老路。也就是說，應(yīng)該在營業(yè)自由的前提下，切實(shí)加強(qiáng)公司活動(dòng)的“合規(guī)性”

2008年9月，“三鹿奶粉事件”爆發(fā)牽扯到更多乳品企業(yè)，大企業(yè)要么停產(chǎn)，要么停止收購鮮奶，河南奶農(nóng)們受到重大打擊，忍痛倒奶。

“三鹿奶粉事件”曝光，迄今近一個(gè)月。但肇事企業(yè)受理投訴是在半年多以前，地方政府的有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)異狀也有數(shù)月。在這段不算很短的期間，對(duì)這樣性命攸關(guān)的禍害，既沒有人主動(dòng)采取任何補(bǔ)救的措施，也沒有人依法公布任何警示的信息。因此，在上萬名兒童健康受損的真相被揭露后，除了特定公司的名譽(yù)掃地，整個(gè)奶制品行業(yè)、甚至連國家的質(zhì)量檢查制度本身，也都因此陷入了誠信危機(jī)。

面對(duì)洶涌的輿情，有關(guān)當(dāng)局采取了一系列制裁手段：逮捕數(shù)十名直接責(zé)任者、免除河北省石家莊市諸多高官的職務(wù)。迫于壓力，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局局長(zhǎng)李長(zhǎng)江也終于在9月22日引咎辭職，開創(chuàng)了在新形勢(shì)下反省罪己的先例。諸如此類的舉措，對(duì)于滌蕩陋習(xí)、平息民憤當(dāng)然是必要的。但是，僅憑簡(jiǎn)單的罰則卻并不能消弭群眾對(duì)食品質(zhì)量的不安感，更不可能為社會(huì)提供充分的生活安全保障。如何完備制度、健全機(jī)制以便有效地預(yù)防問題和及時(shí)處理問題，也是一項(xiàng)當(dāng)務(wù)之急。

在這里，最關(guān)鍵的是要在緩和行政規(guī)制之余形成新型的監(jiān)管方式，避免規(guī)范真空，而不能退回政府加強(qiáng)控制的老路。也就是說，應(yīng)該在營業(yè)自由的前提下，切實(shí)加強(qiáng)公司活動(dòng)的“合規(guī)性”（compliance）以及守法精神。只有這樣，才能像溫家寶總理在探視患病兒童時(shí)所說的那樣——“把食品安全工作進(jìn)一步抓好，讓壞事變成好事”。

側(cè)重于對(duì)公司管理層的問責(zé)，絕不是要為政府開脫責(zé)任。相反，正是要借助鞭策企業(yè)家的方式去分清國家權(quán)力的界限、進(jìn)一步明確政府的責(zé)任。只有讓企業(yè)的歸企業(yè)、政府的歸政府，才能杜絕那種碰到企業(yè)悖德拿政府出氣、碰到官僚勾結(jié)拿企業(yè)開刀的是非混淆。

與緩和行政規(guī)制相對(duì)應(yīng)，在企業(yè)內(nèi)部建構(gòu)某種能夠?qū)?qiáng)大的經(jīng)營權(quán)進(jìn)行有效監(jiān)控和制約的機(jī)制，這是防止“三鹿奶粉事件”再現(xiàn)的治本之道。因此，必須高度重視關(guān)于企業(yè)合規(guī)性的制度設(shè)計(jì)。

所謂“合規(guī)性”，當(dāng)然以遵守法律規(guī)定為中心，但并不僅僅限于這一點(diǎn)，還包括公司內(nèi)部的各種規(guī)章制度，例如公司章程、職員公約、業(yè)務(wù)守則、保密義務(wù)、職業(yè)倫理等，與高品位的經(jīng)營文化以及提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的信譽(yù)也有關(guān)系。

實(shí)際上，按照合規(guī)性要求，企業(yè)必須遵守的規(guī)范包括三個(gè)層次，即（１）國家頒布的法律和政令，（２）企業(yè)自身制定的共同體規(guī)則和協(xié)定，（３）自由市場(chǎng)所要求的一般性誠信倫理，與中國傳統(tǒng)規(guī)范體系的國法、村規(guī)民約以及道德禮樂教化的三元結(jié)構(gòu)倒頗有些近似之處。顯然這也屬于一種綜合治理。

合規(guī)性的制度設(shè)計(jì)，強(qiáng)調(diào)企業(yè)作為整體追求完美性的自覺努力，既不基于片面的國家強(qiáng)制，也不僅是管理者的個(gè)人職責(zé)，而是組織對(duì)實(shí)踐活動(dòng)的一種回應(yīng)和處置。其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是公司各方面齊心協(xié)力，通過遵守和運(yùn)用各種正式的和非正式的規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)健全的經(jīng)營績(jī)效以及相關(guān)經(jīng)濟(jì)部門的和諧發(fā)展，維持營利活動(dòng)的誠信和公益性。

從法治的角度來看，按照合規(guī)性的要求，企業(yè)的管理組織和制度的運(yùn)作除了必須嚴(yán)格遵守強(qiáng)行法規(guī)（mandatory statute），任意法規(guī)（directory statute）的作用也應(yīng)該有所強(qiáng)化，與此相應(yīng)，自治領(lǐng)域?qū)⑦M(jìn)一步擴(kuò)大。其結(jié)果，在國家性規(guī)范的執(zhí)行方面或多或少還留有一些容許調(diào)整修改的回旋空間。更重要的變化是，合規(guī)性企業(yè)治理不囿于服從命令聽指揮的縱向支配關(guān)系，相反，還鼓勵(lì)企業(yè)內(nèi)部的批評(píng)和建議以及通過舉報(bào)制度的互相監(jiān)督。

根據(jù)美國的經(jīng)驗(yàn)，合規(guī)性在法律方面的要求，主要體現(xiàn)在《聯(lián)邦量刑指南》關(guān)于企業(yè)犯罪的懲治尺度上。為了防止對(duì)組織的制裁偏于輕描淡寫而導(dǎo)致整體性道德滑坡，這個(gè)規(guī)范性文件設(shè)置了對(duì)法人犯罪的刑罰如何進(jìn)行從重和從輕裁量的具體標(biāo)準(zhǔn)，反映了軟硬兼施的制度設(shè)計(jì)思路。按照有關(guān)規(guī)定，凡是管理層介入犯罪的、有前科的、對(duì)刑事偵查進(jìn)行妨礙活動(dòng)的企業(yè)，必須加重處罰。反之，凡是事先導(dǎo)入規(guī)章制度預(yù)防違法行為的、對(duì)違法事實(shí)進(jìn)行自我申報(bào)的、主動(dòng)坦白罪行的、對(duì)司法機(jī)關(guān)采取協(xié)助態(tài)度的企業(yè)，可以酌情減輕處罰。不僅實(shí)行坦白從寬，而且還容許以制度贖罪，這是一種很有趣的司法政策。

鼓勵(lì)企業(yè)建立預(yù)防違法行為的規(guī)章制度，并把這種努力作為制裁上從輕發(fā)落的要件之一，這種制度設(shè)計(jì)或博弈策略，被簡(jiǎn)稱為“合規(guī)性項(xiàng)目”（compliance program）。

其中主要包括七個(gè)環(huán)節(jié)，即（1）制定預(yù)防企業(yè)犯罪的合規(guī)性標(biāo)準(zhǔn)和程序；（2）選任高級(jí)主管負(fù)責(zé)監(jiān)督有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和程序的實(shí)施；（3）就有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)β毠みM(jìn)行宣傳教育；（4）在權(quán)限劃分和委托方面履行了充分注意義務(wù)；（5）確立了監(jiān)察和報(bào)告的制度；（6）對(duì)違反規(guī)則的行為采取了懲戒等強(qiáng)制措施；（7）為防止類似問題的重復(fù)發(fā)生不斷完善有關(guān)規(guī)章制度。

合規(guī)性的要求，還體現(xiàn)在企業(yè)治理（特別是對(duì)大公司管理高層的監(jiān)控）方面。例如，關(guān)于法律風(fēng)險(xiǎn)處理（legal risk management）的多樣化制度安排、要求享有經(jīng)營權(quán)的主管人員充分履行答責(zé)義務(wù)、獎(jiǎng)勵(lì)對(duì)企業(yè)違法犯罪問題的內(nèi)部舉報(bào)以形成互相監(jiān)督的機(jī)制、對(duì)虛假訴求的懲罰性損害賠償、促進(jìn)為了公益而進(jìn)行的私人訴訟（quitam action），等等。在這個(gè)意義上也可以說，繼“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”之后，正在發(fā)生“經(jīng)營權(quán)與監(jiān)督權(quán)分離”的第二次企業(yè)革命。另外，根據(jù)利益攸關(guān)者理論加強(qiáng)雇用保障和環(huán)境保護(hù)、根據(jù)自由競(jìng)爭(zhēng)和公平競(jìng)爭(zhēng)的原則禁止壟斷性經(jīng)營活動(dòng)以及尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也構(gòu)成合規(guī)性項(xiàng)目的重要內(nèi)容。

中國的《公司法》在2005年進(jìn)行了較大幅度的修改，并于2006年1月1日起生效。新規(guī)定的基本意圖，正是在緩和規(guī)制的同時(shí)加強(qiáng)企業(yè)的合規(guī)性。在企業(yè)治理結(jié)構(gòu)合理化方面，公司法修改的主要內(nèi)容包括減少對(duì)企業(yè)的干預(yù)和法律強(qiáng)制性規(guī)范的適用，尊重和強(qiáng)調(diào)公司章程以及內(nèi)部規(guī)則的效力，完善經(jīng)營決策和管理的各種程序，擴(kuò)大監(jiān)事會(huì)的職能，導(dǎo)入股東代位訴訟制度，重視利益攸關(guān)者的關(guān)系和諧，等等。特別值得指出的是，為了防止企業(yè)濫用有限責(zé)任的法理、違反市場(chǎng)規(guī)則和企業(yè)倫理，新《公司法》第20條設(shè)立了法人人格否認(rèn)制度。

如果這些法律規(guī)定都得到切實(shí)的執(zhí)行，那么，“三鹿奶粉事件”之類的企業(yè)丑聞發(fā)生的概率就會(huì)大幅度下降，一旦發(fā)生了，也比較容易得到及時(shí)矯正。我們期待成千上萬兒童因“毒奶粉”而到醫(yī)院就診時(shí)的哭啼，能夠喚醒企業(yè)管理層的良知，讓中國從此邁進(jìn)一個(gè)強(qiáng)調(diào)合法經(jīng)營的新階段。■

作者為上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、本刊法學(xué)顧問