中國改革需要制約公權(quán)力，否則就沒法建立市場經(jīng)濟。行政訴訟法是憲政道路上里程碑式的法律

在中國，“民告官”是改革開放中出現(xiàn)的很獨特的東西。封建社會沒有“民告官”，國民黨時期沒有“民告官”，新中國成立的前30年也沒有“民告官”。

改革開放到現(xiàn)在30年，最核心的兩個問題是市場和法治。這兩者是相輔相成的。經(jīng)濟改革當然要建立市場經(jīng)濟制度，而改革開放的法治建設(shè)有兩個任務(wù)，其一，是要完善市場經(jīng)濟的法律制度；其二，就是要制約政府權(quán)力。

從現(xiàn)在的情況來看，在第一個方面，我們不僅制定了外商投資等市場經(jīng)濟導向的一系列法律，更重要的是制定了一部市場經(jīng)濟的民事方面的法律。1986年，民法通則確立的原則，實際上明確了四大原則，就是“平等原則，自由原則，公平原則，誠信原則”。民法通則頒布之后，國外把它稱作“中國的民事權(quán)利宣言”。

解決了第一個問題，接下來就是解決第二個問題。中國是歷史上行政權(quán)力最大、但又是行政立法最不完善的國家。實際上，凡是法治國家，都必須保障私權(quán)，限制公權(quán)的濫用，把公權(quán)對私權(quán)的侵害提升到憲政和人權(quán)的理念高度。中國改革也需要制約公權(quán)力，否則就無法建立市場經(jīng)濟。行政立法是改革開放以來，中國法制建設(shè)的核心問題之一。

成立立法研究組

1986年，中國還沒有明確提“市場經(jīng)濟”，但是，已經(jīng)開始朝市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變，因此，對政府權(quán)力作出限制就顯得非常重要了。

1987年4月，全國人大法工委、最高法院、中央宣傳部、司法部等單位，組織了紀念民法通則頒布一周年的座談會。全國人大常委會秘書長、全國人大常委會法制工作委員會主任王漢斌參加。原來民法典起草領(lǐng)導人陶希晉，以及我們幾位擔任顧問、參與起草民法通則的教授也參加了。這次開會的目的顯然不僅僅是紀念性的，也含有對未來中國民事立法和相關(guān)立法的展望。

陶老的發(fā)言很引人注目。他說，新中國成立快40年了，我們還沒有建立自己的法律體系。國民黨時期是“六法”，我們應該是幾法呢？

他接著說，新中國應該建立自己的“新六法體系”，這就是憲法下面的刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、行政法、行政訴訟法。現(xiàn)在，刑法、刑事訴訟法、民法（通則）、民事訴訟法都有了，缺的就是行政法和行政訴訟法。因此，今后要加緊行政法方面的立法工作。

陶希晉是新中國第一任國務(wù)院法制局局長，學法律出身，對法律是懂行的，又有多年立法經(jīng)驗。上世紀80年代初期，他參加、領(lǐng)導了有關(guān)民事法律草稿的起草工作。民法通則頒布以后，他意識到，民事權(quán)利受到的威脅不僅來自平等主體的侵害，更危險的是來自公權(quán)力的侵犯。私人之間的糾紛可以通過民法來解決，而國家公權(quán)力，諸如行政干預，如果造成對民事權(quán)利的侵害，那應該怎么辦？就需要有救濟的途徑。

從陶老的這個建議中，可以看出他的兩個想法：一是要建立法律體系，而且要建立科學的法律體系；二是要加強行政法的立法工作。

王漢斌在總結(jié)發(fā)言時表示，要重視陶老提的建議，但是，我們對行政立法知之甚少，缺乏經(jīng)驗。他提出，成立一個行政立法研究組，由專家學者、法工委和實際部門（最高法院和法制局）參加，由陶老直接領(lǐng)導，具體工作以及經(jīng)費等由法工委負責。這樣，在我國立法實踐中，又出現(xiàn)了一種新的“三結(jié)合”模式。

陶老接受這個任務(wù)后，提出要我擔任這個研究組組長。這是出乎意料的，我既不是行政法專家，又與陶老沒有很深的交往。也許是因為民法通則的關(guān)系，或者因為我當時任中國政法大學副校長，而政法大學又擁有當時相當強大的行政法學科研人員，所以，他希望由我來牽頭組織這項工作。由于這項工作可以給中國政法大學行政法隊伍開創(chuàng)巨大學術(shù)空間，我也就欣然答應了。

當時的副組長是羅豪才與應松年教授，小組成員還有姜明安、朱維究、江必新，法工委的肖峋，還有國務(wù)院法制辦等部門的同志，共十幾人。羅豪才教授在行政法學界的地位很高，但是，他當時任北大副校長，社會活動也很繁忙，所以，行政立法研究組的相當一部分工作就由應松年負責了。研究組還請王名揚教授與當時的行政法研究會會長張尚教授擔任顧問。

從程序法入手

就如何展開行政立法研究組的工作，我請示了陶希晉。陶老主張搞一個類似民法通則的行政法大綱，把一些行政法的基本規(guī)則、基本制度寫在里面。內(nèi)容不必一下子搞得很細，搞一個“毛坯子”性質(zhì)的東西即可，然后大家再補充、完善它。研究組即按這個方向展開工作。

當時工作分兩部分進行。一部分人做基礎(chǔ)性工作，從事資料搜集和翻譯。由于中國自己的東西不多，更需要借鑒外國的東西，所以，翻譯了不少國外行政立法的資料，并不斷將這些資料印發(fā)。另一些人研究如何起草，體例、內(nèi)容怎么合理安排。

進行了一段工作后，大家感到，搞個實體法的大綱性東西難度很大。一是世界各國除了個別國家，沒有一個像民法那樣帶有法典性質(zhì)、綜合各種實體法規(guī)范的立法文件。二是我國行政權(quán)力范圍極廣，在當時情況下，要把各種實體規(guī)范都歸納出幾條來，難度太大。就以計劃生育來說，當時想訂一些規(guī)范來約束計劃生育部門的行政權(quán)力，我們都感到無從下手。

這時，我提出，能不能改變思路，先程序、后實體，以訴訟程序促實體法的完善？民法從某種意義上也是這樣做的。我們是先有了民事訴訟法，才有了民法通則。當實體法難以制定時，就以訴訟法來促進它的制定。如果我們有了行政訴訟法，就可以“民告官”了，那么，實體法的不完善就充分暴露了出來；這樣，就又必須重視實體法的完善，也才會加快實體法完善的步伐。

早在1983年，我第一次訪問德國時，專門訪問了德國行政法院。這個法院是獨立于普通法院的。對當時的我來說，行政訴訟簡直是聞所未聞。問了許多問題，要了許多資料，特別是行政訴訟的受案范圍以及行政訴訟中，如果“民告官”，原告的勝訴率是多少。當聽到回答勝訴率可以達到30%左右時，我心中就產(chǎn)生個期望：如果有哪一天，中國也能有行政訴訟制度，那么，中國的法制建設(shè)會大大推進一步。而如今，當我們可以提出這個倡議時，為什么不抓住機會盡快推進呢？與會的人都同意我的意見，都主張先制定行政訴訟法，作為行政立法研究組的第一項工作。

當我把這個意見向陶老匯報時，他表示同意。法工委領(lǐng)導也同意了這項立法安排。這項工作很快提上議事日程，并且在很短的時間內(nèi)，行政立法研究組就提出了行政訴訟法試擬稿，然后再經(jīng)全國人大法工委民法室的努力，廣泛征求意見。

爭論焦點

作為行政立法研究組組長，我主持了起草行政訴訟法試擬稿的工作；而到1989年通過時，我已經(jīng)是七屆全國人大法律委員會副主任了。

行政訴訟法的地位屬于基本法性質(zhì)，與民事訴訟法、刑事訴訟法一樣，都必須由全國人大全體會議通過。行政訴訟法草案在法律委員會通過時是相當順利的，但是，在全國人大全體會議上討論時仍有些爭論。

“管轄地”是當時爭論的大熱點。由于行政訴訟永遠是“民告官”，其管轄地問題就尖銳起來了——行政訴訟如果由被告所在地法院管轄，“民”不同意，怕法院和政府穿一條褲子，很難打贏官司；如果由原告所在地法院管轄，“官”不同意，政府機構(gòu)要到全國各地的法院去應訴，實際困難很大。

當時，全國人大中一些來自各級政府的代表，以及與政府權(quán)力運作有密切關(guān)系的代表，對行政訴訟法有一些抵觸情緒。他們認為，這會影響政府權(quán)力的權(quán)威，會帶來很多麻煩。但是，公開反對這部法律已經(jīng)不行了，于是，就在管轄地方面堅持必須以被告所在地法院作為管轄地；一個理由就是，如果由原告所在地法院管轄審理，各地方政府機構(gòu)就會跑到全國去打官司，這會增加很大的財政負擔——許多地方辦公經(jīng)費都困難，哪里來的經(jīng)費去全國打官司？

而在學者、社會團體和其他專業(yè)人士中間，行政訴訟法得到強烈支持。一些代表發(fā)言說，“如果行政訴訟法由被告所在地法院管轄，那就意味著在政府所在地法院管轄，法院和政府、公安、檢察院都在同一個黨委領(lǐng)導下，原告怎么能告贏？外地老百姓在北京被拘留了、被處罰了，還要千里迢迢來北京告狀。一部力圖保護公民權(quán)利的法律，如果規(guī)定由被告所在地法院審理，那么，它的光輝就失去了一半！”他們堅決主張由原告所在地法院管轄。

法律最后作了某些“模糊”規(guī)定，以便順利通過。通過后的行政訴訟法第18條規(guī)定：對限制人身自由的行政強制措施不服提起訴訟的，由被告所在地或原告所在地人民法院管轄。

行政訴訟的受案范圍也是爭論焦點之一?！懊窀婀佟本烤故强梢愿婀俚木唧w行政行為，還是抽象行政行為？通過的法律文本只限于具體行政行為。

但是，從現(xiàn)在已經(jīng)實施的物權(quán)法來看，政府在征收補償問題上，往往是在抽象行政行為（政府規(guī)范性文件）上侵犯公民的利益；你又不允許老百姓告，就可能激化矛盾，引發(fā)突發(fā)事件。

憲政路上里程碑

在中國的立法史上，行政訴訟法應該是大書特書的。

其一，絕大多數(shù)法律都是在實踐的基礎(chǔ)上完成的。刑事訴訟法和民事訴訟法都是在大量法院審判經(jīng)驗基礎(chǔ)上形成的，而行政訴訟法沒有任何中國的審判經(jīng)驗。它屬于先有法律，后有司法經(jīng)驗；它是創(chuàng)始性的，完全是借鑒國外法。

其二，行政訴訟法的立法速度是空前的。1987年才成立立法研究組開始起草工作，1989年4月4日七屆全國人大二次會議就討論通過，前后時間不到兩年。

在今天看來，行政訴訟法必須進行修改。修改的一個主要內(nèi)容，就是應當允許對侵犯公民、法人利益的政府規(guī)范提起訴訟，法院也應當有權(quán)撤銷政府違法的規(guī)范性文件。這將是中國走向憲政不可缺少的一步。

行政訴訟法是憲政道路上里程碑式的法律。憲政應該包括民主、法治、人權(quán)，是三者的有機統(tǒng)一。首先，它包含現(xiàn)代民主精神，民和官是平等的。京劇《宋世杰》里，宋世杰打抱不平告倒三個貪官，反而要訟罪；而憲政的理念要求，民可以作為平等的法律主體去告官。

其次，它包含現(xiàn)代法治精神，任何權(quán)利的侵犯都由法院去解決，法院是依照法律規(guī)定，公平正義地去解決任何糾紛，包括“公”與“私”的糾紛。

最后，它包含現(xiàn)代人權(quán)精神，私權(quán)神圣，人的權(quán)利至高無上。公權(quán)力隨意踐踏私權(quán)的時代一去不復返了，必須從憲政的高度來維護私權(quán)！■

江平：中國政法大學終身教授。時任中國政法大學副校長

本文同時刊于《財經(jīng)網(wǎng)》“改革憶事”專題（http://www.caijing.com.cn/reform）