《勞動合同法》沒有區(qū)分一般企業(yè)和中小企業(yè)，這種一體適用勞動制度的體制是否合理，值得深入研究

《勞動合同法》頒行后，引來議論紛紛，尤其是中小企業(yè)反應(yīng)較為強烈。

《勞動合同法》規(guī)定，“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！边@意味著《勞動合同法》沒有區(qū)分一般企業(yè)和中小企業(yè)，這種一體適用勞動制度的體制是否合理，值得深入研究。

相比一般企業(yè)，中小企業(yè)在用工方面有特殊需求，有必要給予一定的優(yōu)惠待遇。

第一，中小企業(yè)由于規(guī)模小，資金少，過于嚴格的勞動標(biāo)準可能增加其負擔(dān)，導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營困難，最終也會損害勞動者的就業(yè)。

例如，許多下崗職工通過自主創(chuàng)業(yè)解決再就業(yè)，其創(chuàng)設(shè)的企業(yè)規(guī)模很小，創(chuàng)業(yè)者經(jīng)驗和資金不足，市場風(fēng)險很大，完全遵守勞動合同法的規(guī)定難度很大。再如，按照我國社會保險相關(guān)法律和規(guī)定的要求，社會保險占工資的比例為20％-50%，小企業(yè)難以完全遵守有關(guān)社會保險的規(guī)定。

第二，中小企業(yè)需要更為靈活的用工方式。由于規(guī)模小，工作崗位少，抗風(fēng)險能力差，中小企業(yè)需要在用工上享有更多的自由，特別是在解除雇員上享有更大的靈活性，需要根據(jù)市場變化和自身經(jīng)營狀況隨時增減雇員。

《勞動合同法》規(guī)定了較為嚴格的解除合同制度，鼓勵和要求雇主訂立無固定期限合同，對于規(guī)模小、雇員人數(shù)少的小企業(yè)是一個較重的負擔(dān)。

《勞動合同法》有關(guān)解除合同的嚴格規(guī)定，包括合同解除時的經(jīng)濟補償金和賠償金可能對小企業(yè)構(gòu)成較大負擔(dān)，而且嚴格的解雇保護制度對小企業(yè)的不利影響也更為明顯。

例如，很多小企業(yè)一般缺乏嚴格的規(guī)章制度，企業(yè)難以據(jù)此判定雇員的行為是否“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”而依法解除合同。

小企業(yè)一般無法提供培訓(xùn)或者崗位有限，當(dāng)勞動者不能勝任工作時，也難以為其提供培訓(xùn)或者調(diào)整崗位，從而也難以解除雇員。而大企業(yè)可以通過專業(yè)人士制定嚴格的規(guī)章制度，也有足夠的工作崗位和培訓(xùn)能力，從而可以充分利用《勞動合同法》允許的事由解除雇員。因此，應(yīng)當(dāng)賦予小企業(yè)在用工上特別是解除雇員上更為靈活的條件。

第三，許多小企業(yè)由于人才和知識的限制，缺乏專業(yè)知識和法律意識，嚴格遵守勞動合同法難度較大，讓其完全承擔(dān)違法的后果似乎不公平。

大型企業(yè)有專業(yè)的管理層、強大的人力資源管理隊伍、規(guī)范的財務(wù)制度，但小企業(yè)通常沒有專業(yè)的人力資源管理隊伍和嚴格的財務(wù)管理制度，讓其嚴格遵守勞動合同法并在出現(xiàn)違法行為時和大企業(yè)承擔(dān)相同的責(zé)任缺乏公平。

例如，很多中小企業(yè)并沒有簽訂書面勞動合同的意識，如果違反該規(guī)定，就要承擔(dān)支付雙倍工資的義務(wù)，并且超過一個月沒有簽訂書面合同的勞動合同將變成無固定期限合同，顯然對小企業(yè)不利。而且有關(guān)社會保險的法律和政策非常復(fù)雜，讓這些小企業(yè)完全按照法律的規(guī)定繳納社會保險費亦有相當(dāng)?shù)碾y度。

第四，很多小企業(yè)的雇員都是雇主的熟人，完全按照《勞動合同法》的規(guī)定行事，不符合自身的慣例和文化傳統(tǒng)。例如，很多小企業(yè)的老板都習(xí)慣于雇用自己的親朋好友或老鄉(xiāng)，雇主和很多雇員存在人身信任關(guān)系，彼此之間的關(guān)系更多地依靠雙方的信任加以調(diào)整，讓這些雇員和雇主簽訂書面合同，有違情理。

最后，很多小企業(yè)的雇主和雇員存在身份的重合，特別是個體工商戶，其負責(zé)人往往參與經(jīng)營管理，這些企業(yè)的雇主本身也是勞動者，如何認定其雇員（勞動者）的身份較為困難。對于那些具有雇主和雇員雙重身份的從業(yè)人員，也無需按照勞動法律法規(guī)對其提供保護。鑒于小企業(yè)以上的特殊性，很有必要對小企業(yè)在勞動法律法規(guī)上實行差別待遇。

其實，對中小企業(yè)實行差別對待是很多國家的通行做法。美國許多勞動法律照顧了小企業(yè)的特殊情況，避免對小企業(yè)造成過重的負擔(dān)。

《反就業(yè)歧視法》是美國勞動法中對雇員進行嚴格保護的成文法，但《反就業(yè)歧視法》都對小企業(yè)實行優(yōu)惠待遇。德國的《解雇保護法》也不適用于雇員人數(shù)不足十人的雇主。不管是以自由勞動力市場著稱的美國，還是以勞動保護出名的德國，都秉持一種理念，即對小企業(yè)都應(yīng)該有特殊的待遇，以避免對小企業(yè)增加負擔(dān)，增加小企業(yè)用工的靈活性，從而促進就業(yè)，促進小企業(yè)的發(fā)展。

鑒于中國目前許多小企業(yè)尤其是個體工商戶遵守《勞動合同法》的難度較大，我國將來可以考慮對小企業(yè)和個體工商戶實行一定的豁免或優(yōu)惠措施。例如，對雇員在十人以下的小企業(yè)和個體工商戶等小規(guī)模的雇主，可以借鑒非全日制用工制度，在書面合同、用人單位在解除合同以及支付經(jīng)濟補償金等方面給予一定的優(yōu)惠待遇，賦予小企業(yè)和個體工商戶在用工形式以及解除雇員上更大的自由權(quán)。將來可通過立法程序，借鑒美國和德國的做法，在法律上明確給予小企業(yè)和個體工商戶優(yōu)惠待遇。

作者為中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員