作者簡介：趙龍（1981-），男，山東青島人，中共江蘇省委黨校2007級碩士研究生，主要研究方向?yàn)閼椃ㄅc行政法學(xué)。

摘 要：同案不同判，是困擾我國司法實(shí)踐的難題。量刑基準(zhǔn)的合理確定，是量刑公正的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，這對實(shí)現(xiàn)罪行均衡原則、確保司法公正、提高訴訟效率、促進(jìn)被告認(rèn)罪服刑、實(shí)現(xiàn)量刑科學(xué)具有重要意義。構(gòu)建我國量刑基準(zhǔn)，在立法方面要進(jìn)一步細(xì)化法定刑的范圍，并通過司法解釋的形式進(jìn)一步明確量刑標(biāo)準(zhǔn)，充分發(fā)揮案例的指導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞：量刑基準(zhǔn)；量刑情節(jié)；案例指導(dǎo)

中圖分類號：D924.13 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1605（2008）10-0081-03

根據(jù)現(xiàn)行刑法第五條和第六十一條規(guī)定，我國刑事立法表明行為的社會危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性等事實(shí)情況都是影響刑罰輕重的因素。但由于長期受“重定罪、輕量刑”及“重刑主義”思想的影響，我國刑法理論偏重于犯罪的定性，忽視量刑的科學(xué)性研究。在量刑實(shí)踐中，罪刑不相適應(yīng)、刑種適用比率失調(diào)、量刑方法不科學(xué)、量刑經(jīng)驗(yàn)不平衡等問題特別突出。量刑的不規(guī)范也加劇了司法不公，極大損害了法律的權(quán)威，削弱了司法的公信力和權(quán)威性，案件當(dāng)事人不服判決的比例上升。正是基于此，公眾呼喚和盼望量刑公正和量刑規(guī)范化。

法定刑的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行相適應(yīng)；宣告刑的輕重，應(yīng)該與行為的社會危害性以及行為人的人身危險(xiǎn)程度相適應(yīng)。確定統(tǒng)一的量刑基準(zhǔn)和量刑步驟，合理量化量刑情節(jié)，是從實(shí)體和程序兩方面實(shí)現(xiàn)對法官裁量權(quán)的適度規(guī)范。其中，量刑規(guī)范的基礎(chǔ)和關(guān)鍵問題是如何確定量刑的基準(zhǔn)。本文將對量刑基準(zhǔn)如何確定的問題作出一點(diǎn)初步探討。

一、確定量刑基準(zhǔn)的必要性

犯罪行為的諸事實(shí)中，凡是用以滿足犯罪構(gòu)成的需要，都是定罪情節(jié)；定罪剩余的那些犯罪情節(jié)構(gòu)成事實(shí)，理所當(dāng)然地轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)。因此，要嚴(yán)格區(qū)分量刑情節(jié)與定罪情節(jié)的界限，禁止將定罪情節(jié)重復(fù)評價(jià)為量刑情節(jié)。但是，根據(jù)定刑情節(jié)確定具體的法定刑幅度之后，如何在確定的法定刑幅度內(nèi)確定量刑基準(zhǔn)是至關(guān)重要的問題。

在我國的司法實(shí)踐中，對于量刑的從重、從輕情節(jié)的規(guī)定很多，但如何適用，法官往往采取“估堆”量刑法，即審判人員在掌握案情的基礎(chǔ)上，根據(jù)犯罪的社會危害性程度和通過犯罪人個人情況反映出來的犯罪人再犯可能性大小，進(jìn)行分析、綜合、判斷，一次性地估量出對犯罪人應(yīng)當(dāng)宣告適當(dāng)?shù)男塘P。但到底從重、從輕了多少，是如何從重、從輕的，在判決中并沒有明確量化。雖然這種方法具有一定的合理性，但弊端也是顯而易見。這種量刑方法并沒有明確衡量行為的社會危害程度和行為人再犯可能性大小的標(biāo)準(zhǔn)，完全依賴于法官的法律意識、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。由于法官的經(jīng)驗(yàn)、對刑罰目的的不同認(rèn)識、法官自身原因等因素的影響，可能出現(xiàn)同案不同罰的現(xiàn)象。例如，內(nèi)蒙古國稅局原局長肖占武受賄453萬元，被判處無期徒刑；中國光大集團(tuán)有限公司原董事長朱小華，受賄405萬元，則被判處15年有期徒刑，依據(jù)同一部法律，涉案金額相差無幾，但宣告刑卻完全不一樣。從法律的角度看，兩個判決都不屬于錯誤判決，但對被告人來說，很難說是公正的判決。

司法實(shí)踐中，量刑基準(zhǔn)長期缺失，法官的量刑往往是基于一個經(jīng)驗(yàn)的考慮，而不是在量刑基準(zhǔn)基礎(chǔ)上考慮犯罪人的量刑情節(jié)。從重、從輕處罰缺乏參照標(biāo)，不僅導(dǎo)致司法實(shí)踐中大量同案不同判的現(xiàn)象，還引發(fā)了一系列法律和社會問題。

二、我國理論界關(guān)于量刑基準(zhǔn)確定方法的觀點(diǎn)和思考

（一）理論界關(guān)于量刑基準(zhǔn)的觀點(diǎn)

如何確定量刑基準(zhǔn)，既是刑法理論研究的重要領(lǐng)域，也是與刑事審判實(shí)踐休戚相關(guān)的司法課題。如何確定量刑基準(zhǔn)，我國學(xué)者提出以下主張：

1．中線論。即把量刑基準(zhǔn)點(diǎn)固定在法定刑幅度1/2處，從重處罰就是在中線以上，從輕處罰就是在中線以下。

2．分格論。即在法定刑幅度內(nèi)再找出幾個小格子，然后將具體案件分為輕輕、輕重、重輕、重重等若干等級，實(shí)行對號入座。

3．形勢論。即根據(jù)治安形勢的好壞確定量刑基準(zhǔn)點(diǎn)。在治安形勢好或較好的時(shí)期，量刑基準(zhǔn)點(diǎn)可以和法定刑下限重合，也可以中線為量刑基準(zhǔn)點(diǎn)；在治安形勢較差的時(shí)期，要依法從重從快，量刑基準(zhǔn)點(diǎn)就可以和法定刑的上限重合或靠近上限的某一個定點(diǎn)。

4．主要因素論。該說主張法定刑的運(yùn)用基準(zhǔn)點(diǎn)的確定應(yīng)當(dāng)以對社會危害性大小起主要作用的因素為依據(jù)。通過對一段時(shí)間的量刑進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，尋找具有某種情況的犯罪相對集中的量刑數(shù)據(jù)值。

5．重心論。量刑的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)對應(yīng)著該罪的“重心”上，“重心”即最高發(fā)案率。可以通過搜集同一罪名的大量判例，利用數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析的方法尋找到該罪名的最高發(fā)案率所在，最高發(fā)案率對應(yīng)的刑罰，即為該罪量刑的基準(zhǔn)點(diǎn)。

6．危害行為論。將起主要作用的因素限制在危害行為。要從“把危害行為換算成一定刑罰量”的思路尋找量刑基準(zhǔn)，該主張要依賴大量的審判資料和司法機(jī)關(guān)的司法運(yùn)作來最終確定量刑基準(zhǔn)。［1］

7．個案判決推導(dǎo)論。認(rèn)為量刑基準(zhǔn)要通過法院同類個案判決來確定量刑的基準(zhǔn)。即通過相同案例的推導(dǎo)來確立本案的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

8．分類確定論。即針對不同類型的犯罪，由法院制定量刑指導(dǎo)意見，這方面代表性文件為：以姜堰法院為代表的江蘇省各級法院出臺的《規(guī)范量刑指導(dǎo)意見》，以淄博中院、淄川法院為代表的山東各級法院出臺的《量刑規(guī)范化實(shí)施細(xì)則》，以規(guī)范文件的形式明確量刑基準(zhǔn)的確定方法。

（二）對各種量刑基準(zhǔn)觀點(diǎn)的分析

除最后一種觀點(diǎn)外，其它觀點(diǎn)都局限在理論層次，沒有經(jīng)過司法實(shí)踐檢驗(yàn)。但確定量刑基準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)就必須具有可操作性、具體化，不能指導(dǎo)司法實(shí)踐，就不能作為標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，簡要分析一下上述觀點(diǎn)。

1．中線論，對量刑基準(zhǔn)的研究撇開了對罪質(zhì)輕重的分析，沒有深入分析罪的種類、性質(zhì)及罪狀表達(dá)方式的多樣性、復(fù)雜性，思維過于簡單。

2．分格論，前提是必須分清楚哪些是輕罪，哪些是重罪，但輕罪、重罪是要在確定基準(zhǔn)點(diǎn)后才清楚的，分格論混淆了邏輯關(guān)系。

3．形式論受到刑法理論學(xué)界的一致批評，根據(jù)這種觀點(diǎn)，量刑基準(zhǔn)完全取決于外部治安環(huán)境的好壞和國家政策，與量刑基準(zhǔn)的合理確定沒有直接關(guān)系。

4．主要因素論以及重心論和危害行為論，都面臨一個共同的問題：不具有可操作性?；诓煌臅r(shí)間和地區(qū)，主要因素和重心的內(nèi)涵也不盡相同。

5．個案判決推導(dǎo)論，可保障對同類案件平等量刑，避免較大出入，但每位法官均有自己的邏輯系統(tǒng)，都有獨(dú)特的推理起點(diǎn)和過程，所得的結(jié)論可能不一樣。再者，文本的選擇也具有時(shí)間和地域的局限性。

6．姜堰法院的分類確定方法雖有一定合理性，但也有值得商榷的地方。2003年制訂的《規(guī)范量刑指導(dǎo)意見》對量刑基準(zhǔn)采取如下確定方法：（1）一般典型犯罪，以法定刑中線為量刑基準(zhǔn)，法定刑為單一有期徒刑的，以該幅度的二分之一為量刑基準(zhǔn)；法定刑為不同刑種的，則以中間刑種為量刑基準(zhǔn)，但法定刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制的，量刑基準(zhǔn)為有期徒刑一年；法定刑僅有兩種刑種的，則以兩種刑種的結(jié)合點(diǎn)為量刑基準(zhǔn)。（2）財(cái)產(chǎn)型犯罪，以犯罪數(shù)額折算確定量刑基準(zhǔn)，即以數(shù)額的中間線，確定相對應(yīng)的法定刑的中間線為量刑基準(zhǔn)。（3）以情節(jié)嚴(yán)重為犯罪構(gòu)成條件和量刑標(biāo)準(zhǔn)的，則以法定刑的中間線為量刑標(biāo)準(zhǔn)。（4）故意殺人或者絕對確定的法定刑，以死刑或者絕對確定的法定刑為量刑基準(zhǔn)。2004年修訂的《規(guī)范量刑指導(dǎo)意見》則對量刑基準(zhǔn)確定方法做了改動，將非數(shù)額型犯罪，以法定刑中段略下為量刑基準(zhǔn)，將基準(zhǔn)點(diǎn)略微下調(diào)。

《規(guī)范量刑指導(dǎo)意見》不是采用簡單的單一標(biāo)準(zhǔn)，而是針對不同類型的犯罪，采取不同量刑標(biāo)準(zhǔn)。即對非數(shù)額犯罪依據(jù)修正中線論（即比中線略低的刑罰）來確定基準(zhǔn)；對數(shù)額犯則依據(jù)主要因素論確定一種移動的基準(zhǔn)，實(shí)際上，這與主要因素論和重心論沒有本質(zhì)性區(qū)別。淄川法院出臺的《量刑規(guī)范化實(shí)施細(xì)則》也存在同樣的問題。

（三）電腦作為量刑輔助工具的可行性探索

淄川法院從2003年開始設(shè)計(jì)審判軟件，之后在山東省各級法院推廣電腦審判，探索刑事審判量刑標(biāo)準(zhǔn)化。從貝卡里亞提出“罪刑階梯”的偉大理論構(gòu)想開始，很多學(xué)者就嘗試運(yùn)用數(shù)學(xué)方法來解決量刑的問題，因?yàn)榉ǘㄐ谭仁桥c具體罪行相匹配的一定量刑空間。貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書中就告訴我們：“應(yīng)當(dāng)用幾何學(xué)的精確度”來“構(gòu)建一套衡量犯罪的真正標(biāo)尺”［2］，是具有劃時(shí)代意義的“罪刑階梯”的偉大理論構(gòu)想。電腦量刑方法，又稱電子計(jì)算機(jī)的量刑方法或電腦輔助量刑專家系統(tǒng)。它是綜合運(yùn)用現(xiàn)代系統(tǒng)論、控制論和信息論的理論成果采用數(shù)學(xué)模型的技巧和電子計(jì)算機(jī)技術(shù)，集法律有關(guān)規(guī)定和專家審判人員的經(jīng)驗(yàn)以及他們正確適用法律定罪量刑的案例于一體的產(chǎn)物。它根據(jù)審判人員提供的案情事實(shí)信息，運(yùn)用系統(tǒng)存儲的法律和有關(guān)知識進(jìn)行推理判斷，為審判人員審理刑事案件提供定罪和量刑的最佳方案。

運(yùn)用電腦量刑與利用數(shù)學(xué)方法的基本原理與規(guī)律是基本一致的。作為法官辦案的輔助系統(tǒng)，電腦輔助量刑有助于提高訴訟效率與辦案質(zhì)量。但電腦輔助量刑系統(tǒng)本身并不是量刑基準(zhǔn)，因此不能混淆概念，將電腦輔助量刑等同于量刑基準(zhǔn)。并且，對于電腦量刑方面也不可急于求成，畢竟各個地方還有不同的實(shí)際情況。就審判制度的本質(zhì)特征而言，也沒有必要完全排除法官的自由心證、裁量以及平衡感覺。［3］

三、我國量刑基準(zhǔn)的構(gòu)建

由于我國刑法目前規(guī)定的犯罪的法定刑幅度跨度比較大，刑法條文“宜粗不宜細(xì)”的現(xiàn)狀，各個概念的內(nèi)涵和外延也尚未完全統(tǒng)一。要把法定刑規(guī)定為具體化的量刑基準(zhǔn)，尚需把刑法規(guī)定的法定刑幅度加以細(xì)化，在法定刑幅度范圍內(nèi)根據(jù)犯罪的具體規(guī)定細(xì)化為若干等級，從而為量刑基準(zhǔn)的確立提供一個比較具體的標(biāo)準(zhǔn)與范圍。因此，應(yīng)該考慮從以下幾個方面來構(gòu)建我國的量刑基準(zhǔn)：

（一）立法機(jī)關(guān)將刑罰規(guī)定的法定刑幅度加以細(xì)化，在法定刑幅度范圍內(nèi)根據(jù)犯罪的具體情況分為若干個等級，從而為量刑基準(zhǔn)的確定提供一個比較具體的標(biāo)準(zhǔn)與范圍。對具有多檔次量刑幅度的分則條款，應(yīng)盡可能地詳列情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重、情節(jié)較輕等的具體情況，使之形成基本構(gòu)成、從重構(gòu)成、從輕構(gòu)成、減輕構(gòu)成各自相對獨(dú)立的罪刑單位，以避免出現(xiàn)量刑幅度寬、彈性大的弊端。

（二）將一部分酌定情節(jié)法定化，使其上升為法定情節(jié)。酌定情節(jié)不是法律明文規(guī)定的，而是從司法實(shí)踐中總結(jié)出來，在量刑時(shí)靈活掌握、酌情使用的情節(jié)。目前，我國刑罰對酌定量刑情節(jié)只是作了一些原則性的規(guī)定，而無具體規(guī)定。這就造成在實(shí)踐中，法官對酌定量刑情節(jié)的把握尺度不盡相同。

（三）最高司法機(jī)關(guān)通過司法解釋進(jìn)一步明確相關(guān)犯罪的量刑基準(zhǔn)。最高人民法院應(yīng)該在起草司法解釋中對具體犯罪根據(jù)刑罰規(guī)定的法定刑幅度進(jìn)一步細(xì)化犯罪的具體量刑基準(zhǔn)，并對大量具體犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化，把同一犯罪區(qū)分為若干等級，規(guī)定相應(yīng)的刑罰幅度，把刑罰規(guī)定的法定幅度進(jìn)一步具體化。這對指導(dǎo)下級人民法院正確地量刑，對全國保持量刑的基本一致，具有積極的意義。美國聯(lián)邦量刑委員會的《量刑指南》把所有的犯罪分為43級，每罪規(guī)定一個基本級，然后依據(jù)各種情節(jié)予以加減級數(shù)。根據(jù)美國《量刑改革法》的規(guī)定，美國聯(lián)邦法院的判決必須在量刑指南所規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，只有在法院發(fā)現(xiàn)存在某種加重或者減輕量刑的情節(jié)，而且量刑委員會在制定量刑指南時(shí)在某種程度上沒有充分考慮這些因素，出現(xiàn)判決與指南規(guī)定的不同時(shí)，才可以偏離指南的規(guī)定在其量刑幅度之外判處刑罰，但是法院必須在判決中詳細(xì)說明偏離指南規(guī)定的理由。因此，最高人民法院作為全國最高的司法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)為下級法院提供這樣的標(biāo)準(zhǔn)，從而為全國提供統(tǒng)一的技術(shù)上的保證，實(shí)現(xiàn)刑事審判的公正、公平與正義。

（四）確定案例的指導(dǎo)作用。中國是一個法制統(tǒng)一的國家（除法律作出特別規(guī)定的港澳特別行政區(qū)以及臺灣省外），相同情節(jié)的案件，在中國的內(nèi)地應(yīng)該得出大致相同的判決，而不應(yīng)該出現(xiàn)過于懸殊的量刑。因此，最高人民法院應(yīng)當(dāng)對量刑適當(dāng)?shù)木哂械湫鸵饬x的案例進(jìn)行公布，編輯成冊，以指導(dǎo)下級人民法院對相同或者類似案例的刑事審判工作，其中包括為量刑提供一個可供參考的量刑基準(zhǔn)。從而建立法院與法院之間，法院內(nèi)部各審判機(jī)構(gòu)之間、審判組織之間的法律適用協(xié)調(diào)機(jī)制，統(tǒng)一司法尺度，準(zhǔn)確適用法律，保證量刑標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。

由此，立法方面的盡可能細(xì)化規(guī)定，加之最高人民法院的司法解釋，并輔之以必要的司法判例作指導(dǎo)，一定能克服量刑失衡的問題，使法律面前人人平等、法制統(tǒng)一的憲法原則得到貫徹與落實(shí)。

參考文獻(xiàn)：

［1］周光權(quán).法定刑研究——罪行均衡的建構(gòu)與實(shí)現(xiàn)［M］.北京：方正出版社，2000：339.

［2］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.北京：中國大百科全書出版社，1993：67.

［3］季衛(wèi)東.電腦量刑辯證觀［J］.政法論壇——中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2007（1）.

責(zé)任編輯：錢國華