作者簡介：1.田濤（1977-），男，浙江杭州人，杭州市上城區(qū)人民檢察院公訴科干部，主要研究方向為刑法學；2.李益明（1975-），男，四川儀隴人，浙江省杭州市人民檢察院研究室助理檢察員，主要研究方向為刑法學。

摘 要：審查起訴在刑事公訴中是非常重要的一個環(huán)節(jié)。直覺，作為人類的一種思維方式，在司法活動中同樣起著很大的作用。在審查起訴環(huán)節(jié)證據(jù)運用的實踐中，如何把握好直覺的合理運用，避免主觀臆斷的出現(xiàn)是一個值得思考的問題。

關鍵詞：直覺；審查起訴；證據(jù)；主觀臆測

中圖分類號：D915.13 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2008）10-0072-09

一、直覺——靈魂之眼，抑或是司法理性的溫床？

早在1998年歲末，《檢察日報》“廣角鏡”欄目中曾有一篇文章，題目是：“憑直覺，我斷定他無罪”。寫一位充當一起兒童性騷擾案陪審員的湯姆斯先生，先是屈服于其他陪審員的意見與壓力，對有罪判決違心地投了贊成票，其后誤判的念頭縈繞腦海，使他寢食難安，于是他走出了令人驚訝的一步：這位生活儉樸的老人自己拿錢為已被判刑十年的該案被告切爾瓦克請律師提起上訴。二審法官否決了原判，而后，所謂的“被害人”也撤回了自己的指控，切爾瓦克無罪釋放。湯姆斯成了當?shù)氐挠⑿?，他的良知和勇氣為全國歌頌，當人們問他為什么要這樣做時，他說只是憑他的直覺。雖然法庭上有13歲的“被害人”的指控，而且被告也未能通過測謊議的試驗，但他憑直覺感到這像“精心安排的騙局”。最后，事實證明，13歲男孩捏造了罪名以避免自己的母親與被告結婚。

這則花絮性質(zhì)的域外小故事卻引起了我國著名刑事訴訟法學者龍宗智教授的注意。多年司法操作的經(jīng)驗，使其運用自己敏銳的目光將這則小故事標題中的核心詞匯——“直覺”首度引入了我國刑事訴訟法學的討論范疇。確切地說，直覺在證據(jù)判斷中所具有的重大意義，以及其在研究領域中被忽略的現(xiàn)狀引起了龍教授的關注，激起了其作為一名從事司法工作多年的司法操作者內(nèi)心的共鳴。2001年，龍教授一篇論述精辟的《直覺在證據(jù)判斷中的作用》發(fā)表在《證據(jù)法論壇》第二卷上，開啟了我國法律學者對直覺研究的先河。

直覺是直接而瞬間的、未經(jīng)意識思維判斷而發(fā)生的一種正在領會或知道的方式。［1］簡略地說，直覺是對事實的直接感悟。在人對外界事務的認識判斷過程當中，直覺總是相伴于理性思維形成認識的結論，不論人自身是否認識到直覺，它總是存在于人腦活動的機能當中，并往往是不自覺地發(fā)揮作用，遇到條件即自動產(chǎn)生。它具有不同于邏輯思維的三個特點：一是敏銳性，能從紛繁復雜的現(xiàn)象中感悟到某些內(nèi)在的東西，捕捉事物的真諦；二是瞬間性，它無需進行一系列復雜的推理過程，而是通過跳躍式的瞬間內(nèi)省去認識事物的特性甚至是本質(zhì)；三是非邏輯性，它不借助于概念作為判斷的中介，也不需要概念、判斷、推理等抽象概括的邏輯過程，而是以“直覺認識模式”對認識對象的急速投射，產(chǎn)生“映象”。［2］正是基于直覺相對于邏輯思維所具有的以上神奇特征，柏拉圖稱直覺是“靈魂之眼”。

在古希臘哲人的眼里，直覺是顯得有些過于神秘而富于玄機了。作為秉持辯證唯物主義世界觀的司法者，我們來撩開這層“靈魂之眼”的神秘面紗，其實并不難發(fā)現(xiàn)，它有著生理學和心理學上的基礎。根據(jù)生理學的知識，我們知道人腦神經(jīng)活動的機能單位是反射，它是高等動物所特有的一種復雜的感應性，這種感應性是由神經(jīng)系統(tǒng)來執(zhí)行的。正是有了反射的存在，并且有了大量實際經(jīng)驗、知識和認識手段的積累，也才有了直覺這種對認識對象的急速投射，產(chǎn)生對認識對象的“映象”（即結論）的機能。心理學家認為，直覺是一種內(nèi)心活動，是人類認識過程中的一種選擇。他們把人的這種非意識主動認知視為不可避免，每一個認知行為、每一種知覺，都是對關于世界、關于他人或自己行為表現(xiàn)的假設的肯定或否定，這種假設就是主動認知的結果，盡管我們自己并未意識到這點，尤其是認知過程正在進行的時候。［3］雖然直覺思維有別于理性化思維本身，但其產(chǎn)生和存在，也是離不開人類的理性思維的。龍教授也認為，直覺雖是一種瞬間內(nèi)省和直接感悟，卻并非無源之水、無本之木，它建立在人的意識與無意識之上，其基礎是人們的社會經(jīng)驗和體驗。如果沒有實踐，沒有經(jīng)驗、知識及認識手段的積累，沒有對各種信息的反復篩選、分類與整合訓練，就不會形成那種遇條件即產(chǎn)生直覺的“直覺認識模式”。就像前面案例中湯姆斯先生判斷被告無罪所依據(jù)的直覺，正是建立在他豐富的人生閱歷以及健全的常識與普通人的理性之上。因此，缺乏豐富經(jīng)驗和思維鍛煉者更要慎用直覺判斷，因為它可能將你導向誤區(qū)。

由此看來，準確的直覺是人作為社會動物的經(jīng)驗理性與生活智慧延伸的產(chǎn)物，它的產(chǎn)生與存在建立在人類理性實踐活動的積淀之上。然而，它雖然來源于理性，卻并非理性本身，也并非人類認識世界的終極目標與階段，如果人的認識活動僅僅停留在直覺的層面上，直覺所與生俱來的一些弊端將直接影響到人類最終的認識能力。首先，直覺雖有著敏銳性和瞬時性的優(yōu)點，但卻不可避免地帶著一種不精確性。它捕捉到的往往只是事物真諦的一個輪廓或是范疇，并非精確的事物真諦本身。其次，直覺有著經(jīng)驗性和非邏輯性的特點。這不可避免地影響到其準確性，直覺導致認識的誤差甚至被直覺蒙蔽也是很容易發(fā)生的事。最后，直覺作為一種非理性的認識模式，其區(qū)別于理性思維的一個很大特征就是容易被人的感情所影響甚至是左右。這樣的特征一方面雖然有可能強化思維的敏銳性，但另一方面，卻容易給思維增添過多的主觀性，最終影響到人的判斷能力。所以說，直覺的產(chǎn)生又必須服務于人的進一步深化的理性認知活動，為更高層次的理性思維提供靈感與啟迪。也就是說，人的認識活動的展開，以及認識能力的提高，總是遵循著理性思維—直覺—更深層次的理性思維的規(guī)律的。因此，直覺往往在人的無意識中扮演了理性思維深化的樞紐的角色，起著承上啟下的作用。

既然直覺在人類的思維活動中扮演了這樣一種角色，那么我們?nèi)绾蝸砜创谌祟惿鐣顒拥囊环N特殊形式——司法活動中的作用呢？司法活動事實上不外乎兩個組成部分：事實認定與法律適用。在法律適用過程中，一般需遵循經(jīng)職業(yè)化訓練嚴密的邏輯思維，這必須是一種高度的規(guī)范的理性思維過程，任何異想天開的任意性的非邏輯思維，都是法律的嚴肅性所不容許的，因此，在此階段中，直覺的運用余地是非常小的。事實認定，實際上是一個“重建過去”的過程，這是一個主觀思維過程。由于時間的不可逆性，我們不可能循“時間隧道”返回過去去洞察已逝的事實的絕對真相，不得不仍然采用那種“笨拙”的方法，通過各種被稱為證據(jù)的“痕跡”（主觀印象痕跡和客觀物質(zhì)痕跡）去推斷事實。由于受到獲證條件、證據(jù)來源、主體要素等各方面條件的限制，其結論難以避免某種程度的不確定性、相對性和蓋然性。歷史學家承認，對歷史的反復是相對的，重建歷史的過程也就是歷史學家對歷史進行主觀解釋的過程。生物學家也已經(jīng)證明，知覺在一定程度上是解釋的過程，即透過我們過去的經(jīng)驗來對某種知覺現(xiàn)象作出解釋，在這個意義上，眼見不一定為實。除了知覺中會有盲區(qū)、錯覺以及遺忘導致不自覺的認識偏差外，人們還受自己情緒、利益、偏好等主觀影響，有意無意地編造事實?？傊?，由于主客觀條件的限制，在特定的訴訟時空中，某些客觀真實是難以達到的，訴訟證明的標準是蓋然性而不是絕對性的。

顯而易見，利用證據(jù)去“重建過去”、認定事實已不再是一個非此即彼的簡單的邏輯推理過程。面對眼前眾多的雜亂無章的、甚至是相互矛盾的事實留下的痕跡碎片，其中既有真實反映過往事實的客觀真實的證據(jù)，但也難免摻雜了失真甚至是虛假的成分，就像是一個永遠無法完全準確完成的拼圖游戲，一方面要面對真實“碎片”的缺位，另一方面又要應對虛假“碎片”的混淆。最終對事實的回復，必定是一個糅和了“游戲者”主觀意志的證據(jù)運用過程，這中間既包含了“游戲者”對證據(jù)的判斷與采信，甚至也包含了其對各種散亂證據(jù)的裁剪與整合，最終回復出來的產(chǎn)品必定是帶著明顯的個人主觀印證的，受制于其個人情感與理性因素的產(chǎn)物。

在糅入了如此之多的主觀因素之后，無論我們怎樣強調(diào)司法中的理性精神，這種司法的理性都不可避免地是一種有限的理性、相對的理性，它永遠不屬于“純粹理性”的思辨，而是在“實踐理性”甚至是“技藝”的層次上提供某些操作指導。［4］在這樣一種模糊的、帶著明顯主觀意味的理性之下，純粹理性邏輯思維永遠不可能成為惟一的甚至是主要的認知方式，對于撲朔迷離的“過去的事實”的探究，人生的經(jīng)驗、生活的智慧、發(fā)自靈魂深處的一點靈感，都有可能成為撥開迷霧見真相的有力武器。前文中筆者所論述的理性—直覺—深化的理性的認知模式對于司法過程中事實的認定更具有天然的適用性，具體表現(xiàn)為這樣一個過程：一個具備豐富的經(jīng)驗理性和生活智慧的法律工作者，可利用直覺建立對案件事實和證據(jù)的初步信念，從而初步判定行動的方向，可利用直覺發(fā)掘某些被掩蓋的信息，以防止被假象所蒙蔽，最終可利用直覺輔助嚴密的邏輯思維，進一步搜索、整合證據(jù)，實現(xiàn)對案件情景的真實回復。從這個過程看來，無論你是否留意到或是否承認，直覺在事實認定這個過程中的樞紐作用都是舉足輕重、不可或缺的。可以說，一個不會運用準確的直覺揣摩證據(jù)，僅僅懂得從理性到理性，機械地運用邏輯思維分析證據(jù)，運用證據(jù)的人是不可能成為真正成功的判斷者的。

所以，筆者認為，司法者作為一種社會的動物，其直覺直接來源于其豐富的人生閱歷以及積淀的生活理性，它并不是司法理性本身，但鑒于司法理性本身所具有的特定，它必將成為洞悉過去的“靈魂之眼”，孕育司法理性的智慧溫床。任何否認它、杜絕它在司法過程中的作用的嘗試，必將導致司法程序的機械化和形式化，所謂的“司法理性”將被懸置，被架空。

二、經(jīng)驗理性的回歸——審查起訴中證據(jù)分析對直覺的訴求

公訴，猶如一座橋梁，一頭承接著偵查，一頭開啟了審判。正如直覺在理性認識過程中所具備的樞紐作用，公訴在整個刑事司法中也扮演著承上啟下的重要角色。一直到了近現(xiàn)代社會，隨著檢察機關的產(chǎn)生，控訴職能從審判職能中獨立出來，由檢察機關專門行使，公訴形式才真正出現(xiàn)，并漸漸取代了被害人的自訴，成為當今世界各國刑事起訴的重要方式。這種從私人起訴向國家公訴的逐步變遷，反映了人類刑事起訴制度的發(fā)展脈絡。

從公訴運作的基本方式看，各國的刑事公訴都可劃分為三個程序性步驟：審查起訴、提起公訴和法庭公訴。學理上一般又將前兩者統(tǒng)稱為“提起公訴”，其基本內(nèi)容是，代表國家行使公訴權的機關，對偵查終結的案件予以審查后，確認被告人犯有依法應當受到刑事懲罰的罪行，并交付法院審判的活動；而法庭公訴則是指公訴機關對提起公訴的案件，在法庭開庭時，派員以國家公訴人的身份出席法庭公訴的活動，是審查起訴與提起公訴活動的繼續(xù)和延伸。［5］41我們不難看出，對于案件的證據(jù)分析、事實認知最主要還是集中在審查起訴環(huán)節(jié)。在審查起訴環(huán)節(jié)對證據(jù)的梳理、分析、整合，對案情的判斷、認定準確到位與否，將直接影響到后面兩個環(huán)節(jié)，尤其是法庭公訴環(huán)節(jié)的成功與否。如果說一個公訴人在法庭公訴中的訊問、舉證、辯論的表現(xiàn)反映了他的“外功”的話，那他在審查起訴中對證據(jù)的分析整合、對事實的認知能力則體現(xiàn)了他的“內(nèi)功”，對于一個成熟而富有經(jīng)驗的公訴人來說，這是一個更為關鍵的特質(zhì)，往往也是對其老練的經(jīng)驗和爐火純青的火候的集中反映。

審查起訴在刑事公訴中是如此重要的一個環(huán)節(jié)，筆者作為一個刑事公訴的實踐者，卻留意到了在我國檢察機關的審查起訴環(huán)節(jié)中，往往面臨著這樣一個尷尬的境地：法律規(guī)定提起公訴的證明標準要達到“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”，而對于如何分析、認定證據(jù)，可依循的標準也僅為傳統(tǒng)的“證據(jù)三性”，即其真實性、關聯(lián)性以及合法性。至于如何從實質(zhì)意義上達到所謂“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”（姑且不論事實上是否可以完全達到）的標準，具體把握證據(jù)的三性，也就是具體對證據(jù)如何進行細致入微的分析，卻沒有進一步的指導和標準可依。即使去向富有經(jīng)驗的老公訴人請教，或許也僅能得到一個只可意會、不可言傳的微笑。事實上，在我國的刑事訴訟相關制度中，真正明晰的證據(jù)分析、判斷標準是不存在的。很明顯，我們一代代公訴人在審查起訴中分析證據(jù)、判斷證據(jù)所依循的也往往不是法律或是解釋的規(guī)定，而是自己的經(jīng)驗理性和生活智慧。換句話說，起著決定性作用的還是經(jīng)驗與火候，當然，也不僅僅是公訴工作、司法工作的經(jīng)驗，甚至還包括了生活經(jīng)驗、生活閱歷。而面對我國公訴隊伍日益年輕化的現(xiàn)狀，經(jīng)驗和閱歷越來越成為一種稀缺資源。當證據(jù)分析缺乏明晰的法律上的標準，相反，對于證據(jù)形式上的限制卻往往有據(jù)可查（如我國刑事訴訟的相關規(guī)則中，孤證不能定案，無直接證據(jù)不能定案）的時候，我們對證據(jù)的審查和分析往往體現(xiàn)出了一種向形式上審查靠攏的傾斜性。相對于證據(jù)實質(zhì)內(nèi)容真?zhèn)闻袆e的不可言喻性，證據(jù)形式上的審查則要簡單、明了得多。如許多案件（如強奸案、受賄案）中常常涉及到一個證據(jù)“一比一”的概念，既然“一比一”對于真?zhèn)闻袛嗍鞘掷щy的，那么如果達到“二比一”甚至是“三比一”等等呢？我們往往就認為事實判斷的難題就迎刃而解了，而在證據(jù)審查之中，為了盡量避免“一比一”證據(jù)的出現(xiàn)，往往把精力集中在尋求“印證”、“佐證”之上，對于某一個證據(jù)本身真?zhèn)蔚呐袛?，往往是樂于回避的，畢竟，要完全采信一個證據(jù)，或是排除一個證據(jù)，除了尋求“印證”、“佐證”之外是很難找到其他更好的依據(jù)的。又如，多份可靠的間接證據(jù)，對于我們來說，或許其對于證明待證事實的意義還不如一份真?zhèn)慰梢傻墓┦龌蚴亲C言來得大，只因為后者在證據(jù)種類上屬于直接證據(jù)，往往是必不可少的，而間接證據(jù)則往往只能起到一些補強、印證的輔助作用。由此，審查起訴中的證據(jù)分析竟慢慢蛻變成了一種證據(jù)形式上的區(qū)別分類，數(shù)量上疊加計算的簡單的、教條化、公式化的過程。那種對于每一個證據(jù)本身證明效力的細致縝密的分析過程已受到越來越多的束縛。

我們所需要的洞悉被所謂的“證據(jù)鎖鏈”的形式所掩蓋的事實真相的能力，并非只是來自司法者從事法律工作的職業(yè)素養(yǎng)，而是出于一種作為一個有著一定社會閱歷和生活經(jīng)驗的普通人對在案證據(jù)的第一印象和感覺。這種發(fā)自內(nèi)心的對事物判斷的直覺或許還不能直接改變目前我國刑事司法證據(jù)制度下對事實的最終認定。對證據(jù)分析、判斷的既定套路畢竟不可能被直覺這種帶著明顯主觀色彩的非理性的東西所輕易破壞，但是誰又能夠否認，在我們目前審查起訴證據(jù)分析的僵硬、呆板的形式化、簡單化套路之下，直覺可能帶來的靈感與啟示呢？

黑格爾認為，對事實的認定就其本身來說，完全是一個一般的認識問題，這是每一個受過普通教育的人都能做的事。［6］貝卡利亞在談到陪審制度時也指出，在事實的認定方面，“根據(jù)感情作出判斷的無知，較之根據(jù)間接作出判斷的學識要更可靠一些”［7］。法國人羅伯斯庇爾的論述則更加直接明了了?！霸诜蓮碗s的地方，應用法律較為困難，但是判定事實是否存在的困難與這點是無關的。在一切國家里，在一切立法制度下，罪證都是屬于事實的范圍，借以發(fā)現(xiàn)罪證的概念和推理是相同的，為了看到和認知罪證所必須的能力也是相同的?！保?］這些有關人類具有共同認識能力的信息，是西方法治國家自由心證原則得以確立的重要理論支柱之一，也是被用來作為陪審制的理論基礎之一。

自由心證原則和陪審制等等在西方法治國家（尤其是英美法系國家）審判領域中的廣泛運用是人所共知的，在有的國家，即使在審查起訴環(huán)節(jié)中，也熱衷于對該原理的具體運用。最為典型的就是誕生于英國，卻扎根在美國的大陪審團制度（在英國，大陪審團已于1933年被取消）。美國憲法第5條修正案就規(guī)定：“未經(jīng)大陪審團提出公訴，任何人不受死罪或其他不名譽罪的宣告。”各州的刑事訴訟中的審查起訴程序，一部分也追隨了聯(lián)邦的做法，由大陪審團對檢察官提交的刑事案件在調(diào)查之后決定是否起訴，如決定起訴，則由檢察官起草以大陪審團名義向法院提交的“起訴控告書”，否則便撤銷案件。美國最高法院更是在1962年伍德訴佐治亞州一案中提出，大陪審團處于檢察官和被告人之間，以審查前者的控告是否以事實和證據(jù)為憑，而不是行使“恐嚇權力”或“惡意或個人的不良意圖”作為依據(jù)，是“一座牢固地屹立于普通公民與過分熱心的公訴人之間德防的堡壘”。換言之，大陪審團是以外行的平民百姓分割公訴權，防止作為行政機關的檢察部門濫用起訴權損害無辜公民之合法權益的有效工具。［5］41-42

無論是在審判階段還是審查起訴階段，這種平民司法的理念事實上是將社會正義的觀念帶到司法過程之中，以彌補職業(yè)司法者理性有余而情感不足的弊端。這種平民司法以“普通意識”對職業(yè)法官的職業(yè)意識加以補充或者制約，使司法正義由民眾加以確認，使司法不與社會相脫節(jié)。

以上種種原則和制度體現(xiàn)了西方立法者對職業(yè)司法的不信任。而這種不信任的原因并非是出于對其職業(yè)素養(yǎng)的懷疑，相反，恰恰是反映了其對職業(yè)司法者的思維受到形式化的法律職業(yè)思維習慣的桎梏，不能體現(xiàn)出一個普通人的生活經(jīng)驗、社會意識的顧慮。前面筆者提出的審查起訴環(huán)節(jié)中證據(jù)分析的重形式輕實質(zhì)的現(xiàn)狀也正是體現(xiàn)了同樣的問題。為了打破這種桎梏，我們有必要借鑒西方法治國家中的一些相關思路，來改善我們在審查起訴中證據(jù)分析所面臨的現(xiàn)狀。

首先，雖然在從前法治社會走向法治社會的過程中，由粗放到精密，是我國刑事司法發(fā)展的必由之路，刑事司法結構、司法程序、司法行為的精密化發(fā)展趨向在我國已是大勢所趨，司法者的經(jīng)驗理性作為一種不是特別精確的粗放的認知方式理所當然會遭到諸多的非難和摒棄。但是，我們應該對所謂的經(jīng)驗理性加以區(qū)分。對于以往“宜粗不宜細”的粗線條司法體系下的法律適用經(jīng)驗，當然不值得我們保留與懷念，而對于司法者作為一個社會上普通人的人生經(jīng)驗、生活理性則有必要著力加以保留和重視，這種對人類具有的共同認識能力的肯定與揚棄的態(tài)度，是尊重事實認識客觀規(guī)律的有力體現(xiàn)。在我們的司法制度下，由大陪審團來代替檢察官分析證據(jù)、認定事實、確定起訴與否在現(xiàn)實中是不可能的，但我們的檢察官也切不可淪為僅會在證據(jù)規(guī)則下作加減運算和區(qū)別分類的證據(jù)分析機器，只有具備了作為社會一般人的“靈性”與智慧，才能體現(xiàn)我們司法的靈性。這事實上是在從初步的、原始的司法經(jīng)驗理性向精密化、法治化發(fā)展的過程中，又實現(xiàn)了一次向經(jīng)驗理性的回歸，我們姑且稱之為“后經(jīng)驗理性”階段。這是對司法過程中人的經(jīng)驗理性的一種否定之否定，是符合法治社會發(fā)展的客觀規(guī)律的。

其次，在回歸經(jīng)驗理性的同時，又應看到，人的生活經(jīng)驗畢竟還不是精確的、真理化的東西，將之運用于審查起訴中的證據(jù)分析、判斷不宜直接化、絕對化，它僅僅為證據(jù)分析提供一種思路，一種靈感，使我們的證據(jù)分析也能變得“有血有肉”，避免其淪為一種枯燥的、機械的如鐘擺式的運動。而將這種經(jīng)驗理性與審查起訴中證據(jù)分析連接起來的載體，在筆者看來，正是司法者基于其人生經(jīng)驗和閱歷所產(chǎn)生的直覺。這種經(jīng)驗理性—直覺—證據(jù)的邏輯化理性分析的認知過程，正好符合了前文所述的運用直覺深化理性的過程，可以說是這種過程在證據(jù)分析中的具體體現(xiàn)。

最后，通過以上分析，我們可以得出這樣一個初步的結論：從西方自由心證原則、平民司法的經(jīng)驗來看，審查起訴環(huán)節(jié)中，我們分析、判斷證據(jù)時，既要看到生活經(jīng)驗必不可少的作用，又不能脫離法律程序的形式框框，完全依賴于經(jīng)驗。惟一可行的方法就是利用我們作為一個人的直覺將我們的人生經(jīng)驗巧妙地融合在證據(jù)分析過程中。在不得不受制于證據(jù)的形式外觀的同時，更重視其實質(zhì)的內(nèi)涵與邏輯。可以說，這就是我們在審查起訴環(huán)節(jié)中對直覺的最初訴求。

三、生活智慧的引導——審查起訴中證據(jù)整合對直覺的運用

僅就審查起訴中的證據(jù)分析與判斷環(huán)節(jié)來講，直覺的運用類似于法官在審判過程中對自由心證原則的運用，這都是一種憑內(nèi)心直覺、憑生活理性去分析某一證據(jù)、某一事實真?zhèn)蔚倪^程，都是一個典型的判斷過程。然而，公訴人在審查起訴環(huán)節(jié)中的作用雖在一定程度上類同于法官對案件的審判（判斷職能可以說是司法活動的共同屬性），但審查起訴與審判之間更多存在的是明顯的差異。

四川大學左衛(wèi)民教授分別把偵查、公訴、審判比喻成“做飯”、“端飯”、“品飯”來加以區(qū)別論述，可謂是形象生動。這個比喻深刻反映出了公、檢、法在刑事司法結構中的具體位置和作用。但是，筆者認為，僅僅以“端飯”來比喻公訴人在審查起訴中所起到的作用還是不夠的。公訴人呈獻給法官的“飯菜”是不是直接從廚房里端來的、公安已經(jīng)做好裝盤的飯菜呢？事實上，公訴人在審查起訴中所做的工作絕對不止那么簡單，所謂的“飯菜”也并非是由公安偵查機關一家烹成，然后由公訴人品嘗一下認可之后再端給法官去吃。大多數(shù)情況下，公安遞交到公訴人手中的證據(jù)是混雜的，公安人員囿于工作量以及本身素質(zhì)、能力的限制，在案情較為復雜時往往并不對各種龐雜的證據(jù)體系作一明了、清晰的區(qū)分與整合，從而準確無誤地證明待證事實，他們只負責給公訴人提供一個盡量充足的信息源（一個模糊的證據(jù)體系）以及一個并不一定十分準確的認定事實。公訴人在審查起訴環(huán)節(jié)中，往往需要對這個證據(jù)體系作大量的工作（對各個證據(jù)加以分析、判斷），從中搜尋出對證明待證事實有用的甚至是必不可少的部分，加以整合。然后再根據(jù)待證事實去補充其他公安未提供的證據(jù)，最終將提取、補充來的各個證據(jù)重新整合成一個清晰、明了的更加精確的新的證據(jù)體系，從而重新整理出案件的事實，起訴到法院。這個過程中事實上將大量地摻入公訴人的各種主觀因素。因此，筆者認為，公訴人端給法官品嘗的“飯菜”在很多情況下事實上是自己親手烹調(diào)的，公安機關只是該“飯菜”原材料的供應者，雖然其供應的食材質(zhì)量直接影響到飯菜的質(zhì)量，但真正對“飯菜”的口味起決定性作用的往往是烹調(diào)者的手藝。

所以說，審查起訴相對于審判的最大區(qū)別在于，公訴人在審查起訴中除了要對每個案卷中的證據(jù)作出類似于法官的分析、判斷之外，還需要進一步補充證據(jù)、整合證據(jù)，使之合成為一個有機的體系，來證明待證的犯罪事實。對公安機關提供的各個證據(jù)進行取舍、整合的過程有些類似于裁縫對布料進行裁剪，制作出不同款式衣裳的過程。當然，對于這套“服裝”的最終樣式雖不可避免地要受到裁剪者主觀意志的影響，但必定是要以恢復客觀真實為最終目的的，不能任由裁剪者任意發(fā)揮想象進行創(chuàng)作。前面已經(jīng)講到，在審查起訴環(huán)節(jié)證據(jù)分析中對直覺的訴求體現(xiàn)了人的認識過程中經(jīng)驗理性的回歸，是一種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，那么對于審查起訴的第二個環(huán)節(jié)，也就是更為關鍵的證據(jù)整合過程，直覺是否也具有同樣重要的作用呢？

就證據(jù)整合中的證據(jù)篩選來看，這個過程與證據(jù)分析判斷的過程是密不可分的。對于刑事司法活動而言，最為關鍵，也最有意義的問題應當是“證據(jù)材料”如何轉(zhuǎn)化為“定案證據(jù)”的問題。也就是說，諸如物證、書證、證人證言之類的證據(jù)材料，應具備哪些條件才能被司法裁判者采納為定案的依據(jù)。雖然公訴人在審查起訴環(huán)節(jié)中無權確定定案證據(jù)，但其分析、整合證據(jù)的一切努力都是為了給法官確定定案證據(jù)提供搭板和參考意見，供法官斟酌，法官對該參考意見的采納無疑就是體現(xiàn)了公訴工作成功的一部分（另一部分在于公訴人法律適用的準確與否）。按照現(xiàn)代刑事訴訟的一般理論，證據(jù)要成為法院作出司法裁判的根據(jù)，就必須同時具備兩方面的特征：一是證明力，二是證據(jù)能力。證明力也就是證據(jù)能夠證明某一特征事物的能力和資格，其具體表現(xiàn)就是證據(jù)具有客觀性和相關性。證據(jù)能力也就是證據(jù)能夠成為定案證據(jù)的法律資格。證據(jù)能力問題是一種專門的法律問題，一般由證據(jù)法以證據(jù)規(guī)則的形式予以限制。而大體上看，證明力屬于一種邏輯問題和經(jīng)驗問題，一個人只要具備了基本的社會經(jīng)驗和理性能力，受到過一定的教育，就能夠?qū)ψC據(jù)是否客觀，證據(jù)能否證明待證事實的某一特定環(huán)節(jié)作出符合邏輯和經(jīng)驗判斷。可以說，證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為法院定案證據(jù)的資格或者說條件在事實和邏輯方面的表現(xiàn)就是證明力?？梢哉f，在審查起訴中證據(jù)分析的過程，就是對每個證據(jù)證明力的一種判斷。然而，對于證據(jù)分析之后的證據(jù)整合過程來說，是否就意味著簡單地將每個證據(jù)的證明力予以疊加，草草地將其捏合在一起呢？事實上，這個工作絕不可能是如此簡單的。

大多數(shù)呈現(xiàn)在我們面前的證據(jù)體系往往是雜亂無章地堆砌著的，證據(jù)材料與證據(jù)材料之間充斥著各種矛盾。作為公訴人，要從中整理出一個可以供法官作為定案參考依據(jù)的全新的、條理分明的證據(jù)體系，必須對手上各個證據(jù)材料作出大量的對比、篩選工作。具體來講，我們不但要判斷單個證據(jù)的證明力，還要將判斷所得的每個證據(jù)的證明力逐一進行對比、權衡，綜合評定其對于證明待證事實的價值，從而對各個證據(jù)材料進行取舍，合理排除它們之間的矛盾。就以前提到過的拼圖游戲的比喻為例，這么多的證據(jù)材料，猶如一個個拼圖碎片，其中總有部分碎片并不是屬于本張拼圖的，證據(jù)篩選任務就在于將這些“虛假”的碎片挑選出來，排除出去，將那些屬于本張拼圖的有用的碎片盡可能地拼合在一起，努力恢復拼圖的本來面目。但事實上，這張過去事實的拼圖的真實面貌是我們所不曾目睹過的，要合理排除證據(jù)材料之間的矛盾，剔除掉無用的“碎片”，卻必須要以原始拼圖為模板。那么，如何獲取這個“模板”呢？筆者認為，如果說在證據(jù)分析中的我們往往利用直覺對單個證據(jù)的證明力作出判斷，那么在證據(jù)整合過程中，我們就需利用對現(xiàn)有的有限的甚至是一鱗半爪的證據(jù)的直覺在自己的主觀意識里將案件事實予以還原（當然，在這個還原過程中邏輯思維也是必不可少的，但筆者認為，對于這種還原來說，最富靈感的點睛之筆往往是在于人的直覺）。然后，以該“還原的事實”為模板，去與其他證據(jù)材料進行對比、衡量、篩選。在篩除多余、無用，甚至是矛盾的“碎片”的同時，也不斷地修正該“還原的事實”，使之不斷變得更加準確、客觀，這可以說是一個互動的過程。

一旦經(jīng)過細致的證據(jù)篩選，對于一個經(jīng)驗豐富的公訴人來說，其腦海中往往就已經(jīng)形成一個較為清晰的“過去事實”的影像，這個影像雖然還帶著濃重的主觀色彩，甚至有著不少憑著直覺猜測的成分，但它對于審查起訴過程中的證據(jù)體系的整合，乃至最終對事實的認定來說，作用卻是至關重要的。公訴人在這個影像中對客觀事實的推斷、揣測的準確與否往往會直接影響到公訴案件中認定事實的質(zhì)量，一個公訴人經(jīng)驗上資深還是資淺，能力上高還是低，在這個過程中往往會一覽無余。一旦公訴人的腦海中有了較為準確的過去事實的影像，接下去的證據(jù)補充工作就變得順理成章了，就好像一副拼圖已經(jīng)大半完成，只是在其中尚缺少一定數(shù)量的缺漏，為了更好地還原這幅拼圖，需要在已有的碎片之外去尋覓其他有用的“碎片”來填補這些空缺。此時，這種公訴人腦海中還原的事實的影像對于補充尚未在案的重要證據(jù)，以驗證在案的證據(jù)，更清楚地證明待證事實的指導作用更是勿庸置疑。在這個過程中，公訴人往往扮演著偵查員或是偵查指揮員的角色，這個“影像模板”直覺決定著偵查補證的思路與方向，同時也最終影響著認定案件事實的準確與否。

在整個證據(jù)整合過程中，最為關鍵的過程莫過于證據(jù)體系中矛盾的發(fā)現(xiàn)、分析以及排除。這是一個綜合比較的過程，重點在于不但要發(fā)現(xiàn)矛盾，還要正視矛盾、揭露矛盾，而不能回避矛盾、掩蓋矛盾。一般而言，證據(jù)與證據(jù)之間存在矛盾，說明有關證據(jù)中有不屬實的成分；證據(jù)與案情結論之間存在矛盾，就說明或者證據(jù)有不確定、不充分的因素，或者得出的案件事實結論不正確。然而，在許多情況下，證據(jù)之間的矛盾，并不是浮于表面，能夠被人們一眼辨別出來的。一些表面的、明顯的、淺顯的矛盾往往是比較容易被發(fā)現(xiàn)并且排除的，一般用普通的對比、印證的方法就可以做到。而許多隱含的、并不明顯的矛盾往往容易讓人產(chǎn)生疏忽，這種矛盾往往隱藏在證據(jù)體系看似一致的表面下，人們在對證據(jù)進行分析、整合時，往往容易被其表面現(xiàn)象所蒙騙，使這些矛盾輕易逃過審查者的目光，最終的結果，往往是使一些虛假的成分流入定案證據(jù)之中，影響了對客觀事實的認定。正是由于這種矛盾的隱秘性，其可能對整個證據(jù)體系產(chǎn)生的破壞性也是更大的。審查起訴中證據(jù)整合的最大難度，也正是在于如何用敏銳的目光，洞察這些隱藏在深處的“裂紋”。要做到這一點，就需要我們擁有如炬的目光，能夠發(fā)覺一切不易為人所發(fā)覺的細節(jié)，有時甚至還需具有獵犬般敏銳的嗅覺，在真相被掩蓋的情況下發(fā)現(xiàn)矛盾。這種洞察細微的能力并不是法律知識的培養(yǎng)所能造就的，而往往是來自一個人生活智慧的指引。正是根據(jù)人生經(jīng)驗與智慧，即使是在缺乏進一步的邏輯證明的情況下，我們?nèi)阅軌驊{借樸素的直覺產(chǎn)生符合生活理性的懷疑，進而發(fā)掘出隱藏在證據(jù)體系深層的哪怕是多么細小的矛盾。一旦發(fā)現(xiàn)了這些矛盾，要排除它就要針對矛盾的癥結所在進行調(diào)查、核對，以達到“去偽存真”和“由此及彼、由表及里”的目的，而不能局限于對案卷材料本身的分析思考。相對于發(fā)現(xiàn)矛盾來說，要排除它反而是一件相對容易的事情，因為一旦證據(jù)體系中的矛盾暴露在陽光下，它所可能產(chǎn)生的危害就已經(jīng)降低到最低限度了。但是，需要說明的一點是，我們可以憑著生活智慧和經(jīng)驗理性，以直覺的方式來發(fā)現(xiàn)矛盾，但卻不能以是否符合自己先入為主的觀念作為取舍證據(jù)的最終根據(jù)，以“合理想象”來排除矛盾。畢竟，我們在證據(jù)整合中對直覺的運用，往往是利用了它的敏銳性和瞬間性來彌補邏輯分析的不足，以它為證據(jù)整合的引導力，卻也不能忽視它本身所具有的主觀性與不精確性，不能將它作為最終的整合證據(jù)體系的依據(jù)。我們要確定最終的精確的證據(jù)體系，必須要通過縝密的、細致入微的邏輯與對比之后，才能予以定論。

簡單來講，筆者認為，完整的證據(jù)整合過程，乃是在人生智慧生活理性的引導下產(chǎn)生樸素的直覺，以敏銳的直覺揣摩事實的真相，取舍、補充證據(jù)，發(fā)現(xiàn)證據(jù)體系中的疑點和矛盾，最終用縝密的邏輯分析方法將這些矛盾予以合理的排除，形成更為精確的證據(jù)體系以證明特征事實的過程。很明顯，我們同樣可以發(fā)現(xiàn)，這種過程自然是符合前文中述及的理性—直覺—深化的理性的認識發(fā)展規(guī)律的。

四、主觀臆斷的控制——審查起訴環(huán)節(jié)直覺運用的限度與方式

直覺在審查起訴環(huán)節(jié)證據(jù)運用中的作用具有很大程度上的主觀性，這是不爭的事實。正是這種主觀性對于打破司法過程中事實認定的純粹客觀主義、純粹理性主義的神話具有不可估量的作用。畢竟，我們不能否認，證據(jù)在所謂的客觀性、關聯(lián)性、合法性之外，確實還擁有一定程度上的主觀特性?？陀^事實作為證據(jù)存在，首先是在主體意識之中的反映。主體在思想上產(chǎn)生求證未知事實的欲望，從而將某事物視為證據(jù)納入其證明活動的過程之中時，即主體對該事物的首次感知——“觸及”，這是人類智慧的第一縷陽光，就對該客觀事物注入了主觀因素。［9］也就是說，正是主體的目的性，決定了證據(jù)之所以成為證據(jù)。

然而，司法者在事實認定中追求客觀真實，無論這個目標最后是否可以百分百達到，卻始終是我們永恒的追求方向。證據(jù)的客觀真實性也永遠是證據(jù)之所以成為證據(jù)最本質(zhì)、最重要的要求。無論我們怎么強調(diào)證據(jù)主觀特性的不可避免性，它始終不能喧賓奪主，掩蓋掉證據(jù)的客觀真實性的重要性。無論我們是否意識到，直覺在每一個公訴人的證據(jù)分析、證據(jù)整合過程之中總是占有一席之地的。直覺對于證據(jù)判斷、事實認定的作用前面已有大篇幅介紹，我們在審查起訴中既不可能完全排除它，也不必排除它。但是，也正是由于直覺所具有的主觀性、不精確性的弊端，很容易將審查起訴中直覺的運用者導入主觀臆斷的歧途，這種從某些證據(jù)或是訴訟文書出發(fā)，先入為主、斷章取義地去任意裁剪證據(jù)，以“合理懷疑”取代客觀事實的做法往往是造成許多冤假錯案的罪魁禍首。審查起訴中合理的直覺當然不能等同于主觀臆斷，但是二者所共有的主觀性，對事實的預斷、判斷的傾向性經(jīng)常使二者有著相似的外貌，難以區(qū)別，對直覺運用的不當，也確實很容易讓司法者滑入主觀臆斷的深淵。我們在審查起訴中運用直覺，不但要研究如何最大程度發(fā)揮出它應有的功效，更為重要的是，要時刻警醒，控制好它的合理運用，避免它在不知覺中轉(zhuǎn)化為主觀臆斷。

如何區(qū)分這一對貌合神離的“孿生兄弟”呢？它們有著相似的外表與形式。筆者看來，二者之間最為本質(zhì)的區(qū)別不外乎三點：首先，二者產(chǎn)生的基點不同。直覺產(chǎn)生的基點是人的生活理性、人生智慧，人的潛意識是它的心理學基礎?？梢哉f，直覺來自于理性；主觀臆斷往往是基于人的個人喜好、狹隘的情感，對復雜事實的回避或是盲目的自信，這些都是主觀化的非理性的東西。其次，二者作用的對象不同。在審查起訴中直覺往往是作用于證據(jù)的分析與整合，首先是單個證據(jù)的判斷、分析，然后是整個證據(jù)體系的矛盾分析、排除以及證據(jù)的篩選、取舍。雖然這個過程中不可避免地帶有一定事實的預判，但這種預判仍然來自于生活的理性，而且要不斷隨著證據(jù)分析整合的狀況而有所修正；主觀臆斷的作用過程則要簡單得多，它僅僅是憑片面的材料作出對案件事實的認定，作用對象大都僅限于事實本身，一旦形成了對事實的臆斷之后，就如同戴上了有色眼鏡，大肆地任意裁剪、拼湊證據(jù)材料，忽視證據(jù)本身所含有的真實信息。最后，二者作用的階段不同。直覺的作用往往只是在證據(jù)分析、整合的引導階段，只是為認定事實、發(fā)現(xiàn)真相提供靈感，并不能代替事實的本身，我們也不能僅僅憑直覺就對案件事實作出認定，而是要用細致的邏輯分析去驗證它，綜合認定案件事實；主觀臆斷可以說本身就是審查起訴的“終點”，一旦臆斷的事實產(chǎn)生，無論還有多少理性分析的工作沒做，整個證據(jù)分析、整合事實認定的工作事實上已經(jīng)結束，再多的證據(jù)與線索到了此刻在審查者眼里只能是視若無睹。

問題的關鍵在于，在審查起訴環(huán)節(jié)證據(jù)運用的實踐中，我們?nèi)绾伟盐蘸弥庇X的合理運用，避免主觀臆斷的出現(xiàn)呢？由于在現(xiàn)實中具體區(qū)分直覺與主觀臆斷的困難性，筆者認為，為直覺的具體運用提供一定的限度和方式是一個較為可行的方法。

首先，注意限定性。公訴人在審查起訴中對直覺的運用，主體上應有一定的限定性。并不是任何人都有能力隨意運用直覺的，司法中的直覺運用不但需要專業(yè)知識的素養(yǎng)，還需要人生經(jīng)驗、工作經(jīng)驗、生活理性的深厚積淀。那種遇條件即產(chǎn)生直覺的“直覺認識模式”的形成不是一朝一夕的產(chǎn)物，沒有知識和經(jīng)驗的深厚積淀的人要慎用直覺，他的所謂“直覺”往往比資深專業(yè)人士膚淺，因而不可靠，甚至是南轅北轍?？梢哉f，直覺對于我們來說是一把雙刃劍，不具備應有能力的人運用它時往往會產(chǎn)生主觀臆斷的后果。當然，是否運用直覺，如何運用直覺完全是一個人內(nèi)心自覺自愿的事情，外力不可能強制，也不可能有任何外在規(guī)范能夠有效約束它。我們只能靠自己提高警惕，客觀地審視、衡量自己的經(jīng)驗與智慧，通過長期的理性思維的鍛煉和經(jīng)驗的積累去提高自己駕馭直覺的能力，謹慎地運用直覺，切不可盲目自大，過分自信，使自己陷入主觀的誤區(qū)。

其次，避免極端化。我們對直覺運用的程度也一定要有所限制，要避免直覺主義的極端和偏狹。所謂直覺主義，是指崇尚生理本能，夸大生命現(xiàn)象，將心理經(jīng)驗及本能沖動視為一種不可遏止的創(chuàng)造力量，一種真實的存在。甚至如柏格森的觀點：生命本身就是直覺。［10］這種認識哲學，將直覺的作用無限制地“綿延”擴展，否認理性認識或牽強地要求理性服從直覺，從而難免陷入唯心主義。我們強調(diào)直覺在認識過程中具有重要作用，但并非以偏概全地拋棄其他認識形式。如前面分析，直覺具有諸多的局限性，對同一個對象，不同人可能產(chǎn)生大相徑庭的直覺。如果我們單靠直覺來認識事物，將使結論或然化，使認識不可靠，最終泯沒了人的理性與智慧。因此，我們在直覺運用的過程中，切莫對其產(chǎn)生過大的依賴，以及盲目的信任，過分地夸大它對于事實認定的作用，而據(jù)此去排斥其他的理性認知方式。

再次，把握親歷性。在具體的直覺運用方式中，我們要著重把握證據(jù)審查的親歷性。簡單說來，要運用直覺在證據(jù)審查判斷中發(fā)揮實際的作用，我們接觸到的就應當是證據(jù)本身，而不應只是案卷中干癟的、經(jīng)過人為加工的文字材料。這事實上也就是我們在證據(jù)分析與判斷中常常流于形式化的癥結所在。如果只是面對幾本干巴巴的案卷材料，閱讀經(jīng)偵查人員主觀意識編輯的書面證言，不去直接參與程序，接觸第一手的證據(jù)材料，就如同品嘗經(jīng)過他人咀嚼的事物，往往是難以從中獲取直覺所需要的養(yǎng)分的。因為缺乏了直接性，容易使直覺在信息傳遞過程中發(fā)生扭曲，并且缺乏激發(fā)正常直覺的動因。在一份書面證言中，證人作證時的表情、語氣、動作等各種豐富的外在表現(xiàn)都被省略掉了，造成單一性、片面性，并且這種信息載體的制作人在制作這種書面材料時主觀上的選擇也會深刻地影響著這項記錄的形成狀況，甚至造成對證人真實意思的扭曲。其實，早在我國古代，在證據(jù)判斷中就已經(jīng)有了樸素的直覺運用，如古人用“五聲聽獄訟”的方式當堂審訊辨別證據(jù)真?zhèn)?。所謂的“五聲聽”即指“辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽”，這“五聲聽”可以看作法官對當事人或證人的直覺認知，通過察言觀色初步判斷案件證據(jù)的可靠性，形成一種直覺。近現(xiàn)代的西方刑事訴訟理念中，也確定了“直接言辭”原則，沒有在法庭上當庭作證的證言往往被視為傳來證據(jù)而不得被法庭予以認定。無論是“五聲聽獄訟”也好，“直接言辭”原則也好，事實上都反映了一種判斷證據(jù)時對證據(jù)親歷性的要求?？梢哉f，我們在審查起訴中，對于一些重要的證據(jù)，也只有在保證親歷性的前提下，才能獲得未經(jīng)扭曲的第一手信息，盡可能地避免為他人的主觀意識所干擾，從而準確地形成直覺，不至于因信息的扭曲而陷入主觀臆斷之中。

最后，注重理性化。經(jīng)過直覺運用所獲得的證據(jù)體系及事實認定結果，必須經(jīng)過理性而縝密的邏輯分析驗證才能最終確定。深化的理性永遠是直覺運用的最終的檢驗者，將過不了邏輯分析這一關的直覺運用成果呈上法庭是危險的。這一點在前文中已多有論述，此處不再贅述。事實上，這個最終的理性分析、檢驗過程，是一個認知主體努力將包含在證據(jù)之中的主觀性剝離，恢復其客觀特性的本來面目的過程。在這個過程中，直覺和理性的力量最終使客觀事實轉(zhuǎn)化為證據(jù)的過程得以完成，證據(jù)的客觀特性與證據(jù)的主觀特性就此“合二為一”。經(jīng)過這最后一道工序，我們的“理性—直覺—深化的理性”的認知模式將最終得以圓滿，在審查起訴中，事實認定的客觀性要求與主觀性方式這一對天然的矛盾，也將就此形成一種符合人類有限理性的相對平衡。

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責任編輯：錢國華