作者簡介：吳安新（1978- ），男，山東任城人，重慶文理學(xué)院法政系講師，主要研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)；楊玉鋼（1985- ），男，河北定州人，重慶文理學(xué)院法政系，主要研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)。

摘 要：在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)過程中，公權(quán)力起到了非常重要的作用。但僅有公權(quán)力的保護(hù)是不夠的，私權(quán)保護(hù)對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)也是不可或缺的，而且隨著對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)力度和深度的不斷增加，公權(quán)力保護(hù)的種種弊端也已逐漸顯露，為了能夠長久、合理地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，需要及時(shí)構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的私權(quán)體系。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；私權(quán)利；公權(quán)力

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-1605（2008）10-0067-05

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)私權(quán)介入的必要性

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公權(quán)保護(hù)的不足

當(dāng)前，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的第一階段，即2004年-2008年的普查和搶救階段，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的首要價(jià)值目標(biāo)是效率，尤其是對(duì)那些瀕危的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，需要在最短的時(shí)間內(nèi)準(zhǔn)確、真實(shí)地將其記錄下來，才有可能使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在將來作為一種文化資源或文化產(chǎn)業(yè)得以發(fā)展。政府的主導(dǎo)作用對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的開展以及在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)普查過程中的資金保障都是極其重要的。隨著時(shí)間的推移，普查工作基本完成，后階段的工作重點(diǎn)不再是簡單的記錄和保存，需要我們掌握非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精髓，將其與現(xiàn)代生活相融合，使其有新的發(fā)展活力，即在現(xiàn)代社會(huì)生活環(huán)境中，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行發(fā)展和創(chuàng)新。而政府作為官方文化的代表，在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這種民間文化上的一些不適宜，也將逐漸體現(xiàn)出來。

第一，政府作為主流（官方）文化代表，它本身與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這種民間文化有一定的差異。雖然彼此之間相互影響，但有本質(zhì)上的區(qū)別，而且目前多數(shù)官員并不了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，更非業(yè)內(nèi)人士，采取的保護(hù)措施并不一定符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的特點(diǎn)，并不能使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的利益達(dá)到最大化。而且非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種民間文化，盡管是民族文化的根基，但畢竟它是農(nóng)耕文明的產(chǎn)物，在今天已非主流文化的代表，相對(duì)主流文化來說，只能在生存的邊緣徘徊，不可能消亡，也不可能太強(qiáng)大。

第二，我國的政府正處于轉(zhuǎn)型期，由管理型轉(zhuǎn)向服務(wù)型和民主型。正是由于政府轉(zhuǎn)型，文化觀念的轉(zhuǎn)變，使得對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這種民間文化的保護(hù)得以提上日程，但轉(zhuǎn)型期對(duì)政府權(quán)力的監(jiān)督容易出現(xiàn)真空狀態(tài)，而且保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律還在醞釀之中。政府轉(zhuǎn)型過程中，政府權(quán)力監(jiān)督的缺失容易致使權(quán)力失控，本身對(duì)私權(quán)有很大的侵害性和威脅性。另外，對(duì)政府保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的責(zé)任厘定不清，監(jiān)督體制不完善，這些都使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時(shí)刻處于權(quán)力的威脅之下，稍有不適，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就有可能因權(quán)力的越界而遭受不可挽回的損失。

第三，現(xiàn)有有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律法規(guī)并不完善。立法的不完善也致使在執(zhí)行過程中因程序性規(guī)范的缺失和不足，難以消除政府自身的利益目的和主觀傾向。盡管非物質(zhì)文化背后的民族利益可以調(diào)動(dòng)其對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的積極性，但這種以利益為目的保護(hù)往往也很容易因?yàn)橹贫鹊娜笔Ф呦蛄硪粋€(gè)極端，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生侵害。并且在中央和地方政府之間，二者的利益并非完全一致，中央政府對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的目的更多的是出于其文化價(jià)值和實(shí)現(xiàn)國家文化主權(quán)的戰(zhàn)略，而地方政府對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的目的更多的是出于地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和地方政府的政績。二者利益的差異使得中央原定的政策有時(shí)難以按其設(shè)想在地方得以實(shí)施，甚至還會(huì)出現(xiàn)與中央目的相反的結(jié)果。中央與地方政府在利益博弈的過程中，很容易導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因二者的相互妥協(xié)而受到一定程度的破壞。

第四，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工程急需大量資金的注入。但政府保護(hù)投入的資金有限，并有嚴(yán)格的預(yù)算，在特殊情況下，政府劃撥的資金不能及時(shí)有效地使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到全面的保護(hù)。而政府也有自身的困難，在以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的政府工作中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工程只是政府眾多工作中的一個(gè)方面，我們不能、事實(shí)上也不可能要求政府全心全意地去保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，將所有的財(cái)政資金全部用到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工程當(dāng)中。

第五，公權(quán)力具有易被濫用的特征，使得公權(quán)力對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)雖然顯得至關(guān)重要，但它本身對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說，也是一個(gè)潛在的威脅。畢竟當(dāng)公權(quán)力失控時(shí)，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的侵害往往比其它因素的影響程度更深、涉及面更廣。那么，如何限制權(quán)力的濫用？根據(jù)流行的理論，權(quán)力的本源在于人民，權(quán)力來自于人民權(quán)利的讓渡，行使權(quán)力必須為人民負(fù)責(zé)。因此，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)而言，私權(quán)利的介入就是非常必要的了。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)保護(hù)介入的可行性

由上文的分析可以看出，我們應(yīng)該賦予相關(guān)權(quán)利人以足夠的私權(quán)，調(diào)動(dòng)社會(huì)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的積極性，并利用私權(quán)抑制和監(jiān)督權(quán)力，使公權(quán)力得到適度、合理的利用，而使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)受到最小的侵害。當(dāng)然，公權(quán)力與私權(quán)利二者并非簡單的此消彼長的關(guān)系，私權(quán)的擴(kuò)大也并不意味著公權(quán)力就一定會(huì)縮小，公權(quán)力并不絕對(duì)受私權(quán)的監(jiān)督。但是在私權(quán)得以充分考慮的社會(huì)制度中，民主程度越高，公權(quán)力濫用的可能性就越小。所以在目前公權(quán)力規(guī)制體制不完善的情況下，若能將個(gè)人和社會(huì)團(tuán)體組織的權(quán)利通過法律的明文規(guī)定加以確認(rèn)，并有足夠的手段使權(quán)利得到良好保障，那么權(quán)力就能得到一定的抑制。畢竟在實(shí)踐中沒有法律規(guī)定予以保障的權(quán)利自由經(jīng)常由于公權(quán)力的擴(kuò)張而受到侵害，而且沒有救濟(jì)的權(quán)利便不是真正意義上的權(quán)利，私權(quán)的救濟(jì)也需要一定的法律依據(jù)才能得以實(shí)現(xiàn)，所以對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的私權(quán)設(shè)計(jì)需要在法律條文及實(shí)踐中綜合考慮。

法律在賦予相關(guān)當(dāng)事人何種權(quán)利的同時(shí)，首先就要考慮對(duì)這些權(quán)利該如何分配。“權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人”［1］。這就表明私權(quán)保護(hù)需要從主體上考慮到它的可行性。從主體而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)主體包括國際組織、中央政府、地方政府、專家學(xué)者以及傳承人，一些特殊的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)主體還包括當(dāng)?shù)氐木用?，或者是某個(gè)民族，甚至是全體國民。在這些主體當(dāng)中，不同的主體正在按照自身的利益和愿望參與對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)；國際組織是為了世界各民族文化的多樣性，中央政府保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則是從中華民族利益的角度考慮，是為了保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化價(jià)值和實(shí)現(xiàn)國家文化主權(quán)的戰(zhàn)略；而地方政府對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)更多的是為了地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和地方政府的政績；專家學(xué)者是為了學(xué)術(shù)研究；相關(guān)的團(tuán)體和單位則是為了一定的商業(yè)利益；而對(duì)傳承人來說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為謀生的一種技能，是其主要的生活來源，甚至是其生存之根本。根據(jù)馬斯洛的需要層次理論，人的需要分為生存、安全、歸屬和愛、尊重、自我實(shí)現(xiàn)五個(gè)層次。隨著層次的不斷升高，需求的強(qiáng)度越小，而處于最底層的生存需求，其需求強(qiáng)度無疑是最強(qiáng)的。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)主體中，只有傳承人會(huì)因非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是否得當(dāng)而涉及到其生存的問題。所以面對(duì)生存與否的威脅，傳承人對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的要求是最強(qiáng)烈的，因此，他對(duì)法律賦予的權(quán)利肯定是最為珍視的。所以法律應(yīng)當(dāng)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的權(quán)利更多地賦予傳承人，這樣更有利于對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。

另外，傳承人對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最為了解，記憶掌握最為熟練。將權(quán)利更多地賦予傳承人，能夠激勵(lì)傳承人更好地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并結(jié)合現(xiàn)代生活的需要對(duì)其進(jìn)行創(chuàng)新，而且權(quán)利背后的利益可以吸引更多的年輕人關(guān)注非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，激發(fā)其成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人的積極性，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能夠更好地得到傳承。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)體系的構(gòu)建

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)主體

私權(quán)主體是指在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所產(chǎn)生的法律關(guān)系中享有私權(quán)的法律關(guān)系主體。公民個(gè)人、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體組織等都是私權(quán)主體。

對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)享有私權(quán)的主體，首先是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人。傳承人作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有者或者技藝的掌控者，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)理所當(dāng)然地享有權(quán)利，通過對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)而獲取利益。只有通過傳承人的存在和教授，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)才能得以傳承和發(fā)展。其次，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的私權(quán)主體是傳承團(tuán)體和傳承族群。對(duì)某一文化空間的權(quán)利享有者可能是生存在這個(gè)文化空間的所有居民；對(duì)某一節(jié)日的享有者可以是整個(gè)族群，例如中國的春節(jié)作為一項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，它的享有權(quán)利的主體是整個(gè)中華民族。再者，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的專家、學(xué)者對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也享有一定的私權(quán)。專家和學(xué)者在學(xué)術(shù)研究中，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史資料和實(shí)物載體有一定的使用權(quán)。另外，作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)專家委員會(huì)的成員，應(yīng)該享有制定與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其傳承人認(rèn)定相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利，并在認(rèn)定的過程中享有一定的表決權(quán)利。最后，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)過程中，利用投資的渠道對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)的社會(huì)公眾，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也享有一定的收益權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)的體系

私權(quán)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)起著十分重要的作用。隨著工作階段的進(jìn)展，私權(quán)的作用將越來越重要，尤其是傳承人對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)新以及專家學(xué)者對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)展的指導(dǎo)和建議。隨著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)措施的體制化和專業(yè)化，權(quán)力對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的作用也在慢慢淡化。所以我們應(yīng)及時(shí)構(gòu)建保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)體系，與公權(quán)力保護(hù)相結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的利益最大化。

1.所有權(quán)

對(duì)于一些特殊的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，由于家族傳承的要求或者傳承人基于自身利益的考慮，不愿將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)拿來申報(bào)，也不愿適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)其加以保護(hù)，而是將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有形物據(jù)為己有。對(duì)于這種行為我們可以從道德上評(píng)價(jià)，但應(yīng)該尊重傳承人的個(gè)人意愿，畢竟該項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的獲得是其個(gè)人或父輩祖先努力的結(jié)果，我們不能要求任何人對(duì)國家的貢獻(xiàn)都是無私的。針對(duì)這種情況，我們建議法律規(guī)定政府可以對(duì)某些關(guān)乎國家安全戰(zhàn)略的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、即將滅失的實(shí)物或文獻(xiàn)進(jìn)行強(qiáng)制收購以限制私權(quán)利的濫觴。當(dāng)然，在強(qiáng)制收購時(shí)必須考慮到什么樣的情形才算是“即將滅失”的情形，認(rèn)定這樣的情形應(yīng)該慎之又慎，要通過公正公平的程序來認(rèn)定。其次，合理確定收購的價(jià)格。強(qiáng)制收購并不是意味著否定所有者或持有者的權(quán)利，為保障所有者或持有者的權(quán)益，“合理的價(jià)格”是一個(gè)前提，這些問題如果處理不當(dāng)，不僅會(huì)影響非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，還會(huì)影響和諧社會(huì)的構(gòu)建。所以，我們應(yīng)該用法律確認(rèn)該傳承人對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)或相關(guān)實(shí)物的所有權(quán)，并在有關(guān)部門進(jìn)行登記備案，防止因個(gè)人力量有限，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)外流或者被他國竊取。在充分保障傳承人利益的前提下，使該項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)揮其在國家文化主權(quán)戰(zhàn)略中的作用，充分體現(xiàn)其文化價(jià)值。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)過程中最重要的私權(quán)保護(hù)形式。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并非新興的事物，而是徹頭徹尾的“本土化”產(chǎn)品。中國的法律制度主要是從西方移植而來的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)更是帶有西方文化特色的工業(yè)文明下的法律制度。用帶有西方文化特色的法律制度來保護(hù)帶有濃重中國鄉(xiāng)土文化氣息的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，用工業(yè)文明文化體制下的法律制度來保護(hù)農(nóng)耕文明的文化形式，即使經(jīng)過中華文明的吸收，產(chǎn)生背景的不同和文化的差異注定知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)肯定不會(huì)完全適用。我國在制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的過程中，著作權(quán)法第6條就明文規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！痹?001年修改后的著作權(quán)法，仍然保留了這一規(guī)定，這也表明了知識(shí)產(chǎn)權(quán)在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)過程中的制度缺陷和文化沖突。

不過，還是有很多專家建議用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律制度來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。因?yàn)榫C觀相關(guān)的法律制度模式，的確只有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的模式與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)要求的模式最為相近，雖然不是完全適合，但考慮到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的多樣性和保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的緊迫性，設(shè)計(jì)一個(gè)完全適合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律制度模式在短期內(nèi)是不現(xiàn)實(shí)的，套用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度模式，并借以其他補(bǔ)償制度和手段保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)未嘗不是一條可行的權(quán)宜之計(jì)。在對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)過程中，利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保障傳承人的利益，可以激勵(lì)傳承人對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)和創(chuàng)新，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成為支持國家文化主權(quán)戰(zhàn)略的文化資源和文化產(chǎn)業(yè)。另外，隨著改革開放程度的加深，中國將更為深刻地走向世界，中國的文化價(jià)值也將融入世界的文化主流價(jià)值當(dāng)中。在這個(gè)過程中，中國文化勢必會(huì)吸收西方的文化元素，而對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)新和發(fā)展，也需要借助新時(shí)代的文化元素，所以對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)新會(huì)不可避免地受到西方文化的影響，從而使知識(shí)產(chǎn)權(quán)更適合于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。

3.自主立法權(quán)

博登海默曾說過：“在當(dāng)今社會(huì)中仍存在或可能存在著這種自主立法的空間，這種狀況源于這樣一個(gè)事實(shí)，即使是一個(gè)擁有大量立法權(quán)的國家，也無力制定出有關(guān)每一件事與每一個(gè)人的法律。政府法律仍留下了大量的真空領(lǐng)域，而這些領(lǐng)域則必須通過私有或半私有的立法權(quán)力的行使而得以填補(bǔ)?！保?］依據(jù)立法權(quán)取得方式的不同，立法可以分為職權(quán)立法、委托立法和自主立法。自主立法權(quán)是指“個(gè)人或組織（而非政府）制定法律或采用與法律性質(zhì)基本相似的規(guī)則的權(quán)力”。在我國，立法權(quán)的來源包括法律規(guī)定和政府授權(quán)，即職權(quán)立法和委托立法，并不包括自主立法，但在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中這種立法形式卻是存在的。企業(yè)和公司制定章程、某些宗教制定教義、行業(yè)協(xié)會(huì)制定行業(yè)紀(jì)律和職業(yè)道德規(guī)范，這些章程和細(xì)則可以決定相關(guān)人員的權(quán)利和義務(wù)，屬于法理學(xué)上廣義的立法范疇。這種自主立法權(quán)在我國法律體系中屬于一種權(quán)利，而非權(quán)力。自主立法權(quán)與政府授權(quán)社會(huì)團(tuán)體組織的委托立法權(quán)有明顯的不同。首先，雖然立法權(quán)都由社會(huì)團(tuán)體來行使，但自主立法權(quán)的責(zé)任主體是社會(huì)團(tuán)體本身，而委托立法權(quán)的責(zé)任主體是授權(quán)的政府。其次，自主立法權(quán)的責(zé)任主體承擔(dān)的是民事責(zé)任，而委托立法權(quán)的責(zé)任主體承擔(dān)的是行政責(zé)任。所以自主立法權(quán)在法理意義上屬于私權(quán)的范疇，而不是公權(quán)力的一種。

我國目前對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)剛剛起步，很多問題的法律規(guī)定仍是一片空白。而且連最基本的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》還沒有出臺(tái)，即使《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》在近期內(nèi)得以制定和實(shí)施，一部法典，不管制定時(shí)有多么完善，實(shí)施過程中都無法完全適用于社會(huì)的每一件事，更何況中國本身歷史悠久，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的種類和樣式豐富繁雜，僅靠一部《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。所以我們應(yīng)該借鑒外國相關(guān)法律方面的規(guī)定，制定法律法規(guī)賦予傳承人團(tuán)體或行會(huì)、協(xié)會(huì)制定本行業(yè)內(nèi)部相關(guān)法律文件的權(quán)利和專家委員會(huì)制定評(píng)審規(guī)則和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。允許傳承人團(tuán)體和專家委員會(huì)制定一些關(guān)于保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律文件，并承認(rèn)其具有一定的法律效力，從而填補(bǔ)目前非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)相關(guān)法律缺失的問題。

4.榮譽(yù)權(quán)

每個(gè)公民都應(yīng)為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，也都可以因?yàn)樽约旱男袨槎碛袠s譽(yù)。作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人，在為國家和民族的文化傳播和留存作出杰出貢獻(xiàn)以后，理應(yīng)享有國家和民族認(rèn)可的榮譽(yù)。在具有中國特色的市場經(jīng)濟(jì)條件下，榮譽(yù)帶來的經(jīng)濟(jì)和精神利益，既符合現(xiàn)代社會(huì)的利益要求，又符合傳統(tǒng)文化中的精神肯定，這對(duì)堅(jiān)守傳統(tǒng)文化的傳承人來說，無疑是最好的激勵(lì)方式。用頒發(fā)榮譽(yù)證書和物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)的雙重方式來激勵(lì)和吸引社會(huì)不同的主體關(guān)注和保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，不僅可以調(diào)動(dòng)社會(huì)的積極性，還可以提高國民保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的意識(shí)，讓國民在積極關(guān)注非物質(zhì)文化遺產(chǎn)過程中提高自身的文化素養(yǎng)，增強(qiáng)民族自豪感，加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)的凝聚力。

5.其他私權(quán)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體現(xiàn)了整個(gè)中華民族的精神內(nèi)涵和文化底蘊(yùn)，作為中華民族的炎黃子孫，我們每個(gè)人對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)和發(fā)展都享有監(jiān)督權(quán)。但這個(gè)監(jiān)督權(quán)需要一定的程序和渠道來實(shí)行和表達(dá)，這就需要法律加以規(guī)定，否則，沒有程序保障的監(jiān)督權(quán)則只能停留在法律文本當(dāng)中，而無法在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中得以實(shí)現(xiàn)。而公民對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)進(jìn)行監(jiān)督的一個(gè)前提就是有足夠的信息，保證每個(gè)公民都能了解到有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的信息，使公民享有足夠多的知情權(quán)。這就要求對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的工作必須做到公開，只有在公開的情況下，才能達(dá)到公平和公正，才能使真正有價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到保護(hù)。另外，針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)資金政府投入不足的情況，利用市場經(jīng)濟(jì)投資多元化的特點(diǎn)，我們應(yīng)該拓寬非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)投資渠道，使有識(shí)之士和眾多關(guān)心非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的群眾和社會(huì)團(tuán)體，能通過便利有效的投資渠道為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工程注入資金，利用民間的資金和力量，彌補(bǔ)政府資金投入不足的缺陷，并賦予投資人一定的收益權(quán)。這樣，不僅可以解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)資金不足的問題，還可以調(diào)動(dòng)群眾保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的積極性，提高公眾對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)意識(shí)，建立良好的保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的社會(huì)環(huán)境。

私權(quán)的內(nèi)容還有很多，包括傳承人的隱私權(quán)、相關(guān)權(quán)利人針對(duì)有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)重大利益決定進(jìn)行聽證的權(quán)利，向保險(xiǎn)公司為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)投保的權(quán)利，等等。不僅如此，隨著社會(huì)生活水平的發(fā)展和前進(jìn)，還會(huì)有更多的新生權(quán)利。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)保護(hù)的不足及完善措施

構(gòu)建以所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、自主立法權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等一系列私權(quán)為主體的保護(hù)體系，使私權(quán)利充分介入，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)發(fā)展的必然。但私權(quán)利并不是救世主，它也存在著一定的不足，需要通過公權(quán)力或其它方式來予以彌補(bǔ)完善。

首先，對(duì)私權(quán)的救濟(jì)通常具有事后的補(bǔ)償性。但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)蘊(yùn)含著其所處時(shí)代的歷史信息，一旦受到損害，使其滅亡，雖然可以通過侵權(quán)之訴獲得一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)蘊(yùn)載的文化價(jià)值將永遠(yuǎn)無法恢復(fù)。另外，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可能因?yàn)閷?duì)傳承人的犯罪而致使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)失傳，但對(duì)罪犯的定罪量刑僅以傳承人的個(gè)人生命健康權(quán)為準(zhǔn)，不會(huì)考慮到因非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的失傳而導(dǎo)致文化價(jià)值的損失。在這種情況下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的損失可能連基本的經(jīng)濟(jì)賠償都得不到。所以權(quán)力的保護(hù)是必須的，但權(quán)力與權(quán)利二者必須達(dá)到一定的均衡，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在遭受損害卻無法得到賠償或者得不到足夠的賠償時(shí)，利用權(quán)力可以支配的資金對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行一定的補(bǔ)償，使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在權(quán)力與權(quán)利均衡的條件下得到最大的保護(hù)。

其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)生和延續(xù)，本身是有一定的經(jīng)濟(jì)原因的?；蛘呤且环N經(jīng)濟(jì)適宜的生活方式或生活狀態(tài)，或者是一種經(jīng)濟(jì)資源?；貧w市場，融入現(xiàn)實(shí)的生活中是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的最終歸宿，而不是存留在音像帶或檔案袋中。但是由于目前我國的市場經(jīng)濟(jì)體制不完善，制度和法規(guī)都存在一定的缺陷，并且非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為農(nóng)耕文明的產(chǎn)物，要想適應(yīng)工業(yè)文明的社會(huì)環(huán)境，畢竟有很大的難度。在這個(gè)過程中，如果僅僅依靠私權(quán)的保護(hù)，后果是不堪設(shè)想的。在市場失靈或市場缺位的時(shí)候，只有政府利用公權(quán)等宏觀調(diào)控彌補(bǔ)市場的不足。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最終是要走向市場的，這本身也是其文化價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)方面，但在這之前，需要政府為其做好準(zhǔn)備。

最后，私權(quán)既然是權(quán)利，就可以放棄。當(dāng)權(quán)利背后的利益少于當(dāng)事人申報(bào)該權(quán)利之前的利益時(shí)，或者不足以使當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)摍?quán)利時(shí)，權(quán)利主體可能選擇放棄該項(xiàng)權(quán)利。例如，對(duì)于一項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，如果傳承人選擇利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，在一定期限之后，該項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)便屬國家所有；如果傳承人不申請(qǐng)，那么傳承人可以終身享有該項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，甚至可以世代相傳。顯然，傳承人采取后一種方式得到利益更為可觀，但一己之力終有限，很有可能因?yàn)樘鞛?zāi)人禍而使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)失傳或被他國竊取。從國家文化主權(quán)的戰(zhàn)略上講，雖然前一種方式更為可靠，但是不能因?yàn)閲业睦娑脗€(gè)人權(quán)利于不顧，所以我們應(yīng)賦予權(quán)利背后更多的利益，讓傳承人沒有利益上的后顧之憂，讓國家的利益與個(gè)人的利益達(dá)成一致，使傳承人贏得個(gè)人利益的同時(shí)又能維護(hù)國家的利益。

參考文獻(xiàn)：

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責(zé)任編輯：錢國華