提到法律的基礎(chǔ)，人們幾乎立即就會(huì)想到正義。的確，離開(kāi)正義原則法律也就失去了意義。但邏輯的轉(zhuǎn)向卻使法律成為正義最后的載體，當(dāng)前法律界因而時(shí)常要面臨一些尷尬的事項(xiàng)，這也使得法律獲得了自身所不能承受之重，如華南虎照片案就曾是這樣的一樁。

從華南虎照片所歷經(jīng)社會(huì)心理的波動(dòng)來(lái)看，任何一種技術(shù)鑒定都未能被社會(huì)所輕易接受，專(zhuān)家和權(quán)威都已經(jīng)不被社會(huì)所信任了。整個(gè)事件折射出公眾對(duì)信任感、正義感的渴望，一旦正義（這里僅僅指的是誠(chéng)實(shí)感）得不到實(shí)現(xiàn)，社會(huì)心理將為之極度緊張。之所以幾張照片就能掀起如此大的輿論波瀾，我想這有著深重的法律思維、社會(huì)思維的沉積。

習(xí)慣上我們都把正義看成是法律的基礎(chǔ)，甚至是唯一的基礎(chǔ)。讓我們轉(zhuǎn)換一個(gè)角度，感受一下羅納德·德沃金的理念，羅納德不相信“法學(xué)或正義的原理存在于宇宙和真理的結(jié)構(gòu)之中，他所相信的原理乃是蘊(yùn)藏于、隱含于、內(nèi)在于一個(gè)社會(huì)共同體的歷史文化傳統(tǒng)、道德信息、政治制度和法律實(shí)踐之中的”。

羅納德認(rèn)為，法律的存在是需要社會(huì)付出成本來(lái)維持的，從而道德力量才能在邏輯上發(fā)揮作用。至于法律的成本與效率問(wèn)題，他認(rèn)為，道德作為社會(huì)文化的核心力量，恰恰在于能降低法律制度運(yùn)行的成本。

法律制度的運(yùn)行成本包含有法官、法院、律師、警察、公眾守法意向及社會(huì)的參與等方面的具體內(nèi)容，歸納起來(lái)大致可分為三類(lèi)。

首先是法律的制定成本。在當(dāng)前兩大主流法系——大陸法系與普通法系交融與演進(jìn)過(guò)程中，其從業(yè)人員的收益（地位、權(quán)力、聲望及貨幣收入）、在法律體系的政治地位等方面的差異對(duì)法律制定成本和法律的效率存在著不同程度的影響。

以法官職業(yè)為例，在英美法系中判例法是主要的法律淵源，普通法是在法官手中誕生、成長(zhǎng)起來(lái)的，他們從一個(gè)又一個(gè)的案件中獲得其原則，建立起一套完整的法律體系，并在裁決相關(guān)的案件時(shí)，通過(guò)判例約束后來(lái)的法官，他們擁有“立法職能”，法官的判例具有完全的法律效力。因此，法官屬于“文化界的巨人”，或被稱(chēng)為“慈父般的人物”。生活在普通法系國(guó)家中的人們，對(duì)法官的工作和職業(yè)是非常尊敬和信賴(lài)的。訴訟過(guò)程好比是一場(chǎng)法律格斗，雙方當(dāng)事人地位完全平等，法官居中裁斷，主導(dǎo)著訴訟程序的走向，法官開(kāi)庭聽(tīng)訊和裁定各方爭(zhēng)論的問(wèn)題，而不是代表整個(gè)社會(huì)進(jìn)行調(diào)查或驗(yàn)證。在這種法系的國(guó)家，人們很少見(jiàn)到年輕的法官。歷盡各種苛刻的考試、考察，一旦被任命為法官，意味著被任命者一生中輝煌成就的頂峰。而在大陸法系國(guó)家，主要法律淵源是由立法機(jī)關(guān)頒布的成文法。一般認(rèn)為，法官只要把事實(shí)和法律最大限度地完美結(jié)合起來(lái)，即達(dá)到了公平、公正。在適用法律的過(guò)程中，法官的使命就是不折不扣的適用法律。為防止法律的可能變形，法官解釋法律的權(quán)力受到了嚴(yán)格限制。至于法律本身是否真正體現(xiàn)了公正，是“良法”還是“惡法”，是否有助于解決爭(zhēng)端，則不是法官所應(yīng)關(guān)注的事。大陸法系各國(guó)往往法典繁多，留給法官自由解釋的余地很少。因此，可以說(shuō)大陸法系的司法工作是一個(gè)官僚的職業(yè)，法官是職員、公仆，司法的作用則是狹窄、機(jī)械而無(wú)創(chuàng)造性。與英美法系法官不同，大陸法系的法官很難在其職業(yè)生涯中獲取顯赫的名聲。法官作為法律職業(yè)者，是專(zhuān)門(mén)培養(yǎng)的，一般不從律師中選任，模式基本上是從業(yè)起始型法官，從就業(yè)開(kāi)始時(shí)就做法官。上級(jí)法院法官基本是從下級(jí)法院產(chǎn)生的，在司法結(jié)構(gòu)的金字塔中，越到高層法官越少。有些人可能會(huì)做上最高法院的法官，有些人可能一輩子終老于基層法官。最高法院的法官和基層法院的法官實(shí)際上只是所做事情的內(nèi)容有所差異，并不存在其他方面的高下問(wèn)題，因而收入也差別不大。法官職業(yè)特色在不同法系中的差異表明不同法律體系的法律制定存在形式上和成本上的巨大差異。

其次是法律的執(zhí)行成本，執(zhí)行法律需要成本同樣不言而喻，其在不同文化中也是各不相同的。執(zhí)法形式的差異決定著執(zhí)法成本和執(zhí)法效率的差異，即便法律體系非常成熟的社會(huì)，在傳統(tǒng)司法體系之外也都還存在著其他不同執(zhí)法形式，如在證券市場(chǎng)上，現(xiàn)代政府更強(qiáng)調(diào)監(jiān)管的作用，而真正進(jìn)入傳統(tǒng)司法程序的例子就少得多了。老子說(shuō)：“法令滋彰，盜賊多有?！边@是一個(gè)很有經(jīng)驗(yàn)意義的觀(guān)察結(jié)果，法律條文的膨脹，使法律體系就可能變得更加復(fù)雜，法律解釋和執(zhí)行的成本自然增加，利用法律解釋進(jìn)行尋租的情況就可能出現(xiàn)。

再次是容錯(cuò)成本，法律離不開(kāi)人們的社會(huì)實(shí)踐，這就包含了人類(lèi)的試錯(cuò)行為，其所導(dǎo)致的每一項(xiàng)法律制度的變動(dòng)都會(huì)產(chǎn)生成本。具體而言，容錯(cuò)成本包括法律體系中的法律解釋、監(jiān)督、制約及社會(huì)參與等等?，F(xiàn)代法系并不是成熟后再?gòu)奶焐辖档饺耸?，它們是?jīng)歷過(guò)千百年痛苦的探索和失敗而得來(lái)的，幾乎每一條重要的立法原則都經(jīng)歷過(guò)許多發(fā)展階段，其中有些甚至可以追溯到非常遙遠(yuǎn)的過(guò)去，這就是容錯(cuò)成本存在的必然和必要。法律解釋是法律成本的一個(gè)重要體現(xiàn)。法律最初是與宗教聯(lián)系在一起的，因此法律的解釋權(quán)力成為祭司和君主制的最強(qiáng)有力的支柱。猶太教法系與伊斯蘭教法系中均出現(xiàn)過(guò)規(guī)模較大的從事法律解釋工作的法學(xué)家群體。古羅馬的法律就被元老院和公民交替獨(dú)斷，各種法律迅速彼此相繼，不斷被推翻或肯定、被重新安排。法律的繁多性、復(fù)雜性和語(yǔ)言變化，使得對(duì)法律的研究和解釋成為另外一門(mén)科學(xué)——法理學(xué)。元老院的元老們通過(guò)法律解釋獲得超過(guò)尋常的權(quán)力，元老們利用對(duì)法律條文的解釋能力和權(quán)威對(duì)法律進(jìn)行操縱和尋租，從而增加了法律的成本。中國(guó)古代社會(huì)的法律與禮制合而為一，使得地方政府的規(guī)模一直比較小，尤其是與司法等直接相關(guān)的部分其實(shí)是很小的。這種法律制度存在的文化基礎(chǔ)是基于儒家思想的禮制體系，儒家認(rèn)為禮在法先（道家更認(rèn)為道在禮先），法甚至有些惡名，所以法律內(nèi)容不在科舉考試之列，法律的解釋權(quán)往往就落到了師爺們之手，師爺們由此獲得了巨大權(quán)勢(shì)，收益之余也承擔(dān)了法的惡名。由于文化觀(guān)念的差異，傳統(tǒng)中國(guó)沒(méi)有形成一個(gè)龐大的職業(yè)法律家階層或一部龐大的成文法典。其傳統(tǒng)文化的注意力集中于法律的哲學(xué)思考，而不是法律文字方面，其傳統(tǒng)文化的法學(xué)遺產(chǎn)則是人道、和解、非正式性解決爭(zhēng)端和否認(rèn)嚴(yán)格的法治主義，強(qiáng)調(diào)的是柔和與復(fù)雜的社會(huì)治理，因此中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中法律解釋尤具東方文明的特色。而基于對(duì)普通法的研究，柯勒（《美國(guó)八大冤假錯(cuò)案研究》，商務(wù)印書(shū)館一九九六年版）認(rèn)為法律不是一種能力挽狂瀾的龐然大物，它是由掌權(quán)者來(lái)保護(hù)和執(zhí)行的；這就要求掌權(quán)者能公正無(wú)私，法律程序公開(kāi)化，必須允許公民依法進(jìn)行反抗；掌權(quán)者自我約束和權(quán)力制衡的制度設(shè)置同樣重要，保證執(zhí)法者本身也不能擺脫被法律約束的命運(yùn)。

盡管有這三種形式上的劃分，法律的成本并不是絕對(duì)清晰可辨的，而是相互關(guān)聯(lián)的。不同的法律制定，會(huì)帶來(lái)不同的執(zhí)行成本和容錯(cuò)成本，如盡管中國(guó)傳統(tǒng)體制中與司法相關(guān)的政府比重較小，但整個(gè)政府的規(guī)?？傇诓粩鄶U(kuò)大，司法力量發(fā)展不足而行政力量過(guò)盛。法律制度運(yùn)行的成本是在不斷變化的，如果法律本身清晰明白，則其制度維護(hù)的成本就較低。宗教作為最初的法源被具體的法律條文所代替既降低了法律執(zhí)行中的不確定性，也使得法律制定的過(guò)程更加明確。巴比倫的法律成就現(xiàn)在仍時(shí)時(shí)被人們提起，正是因?yàn)樵谒那昵八麄兙褪沟梅蓴[脫了模糊、神秘和不受限制的宗教司法。

而對(duì)于具體的法律事項(xiàng)而言，作為一種社會(huì)行為，還存在具體成本與社會(huì)成本的差異。具體的法律行為是可能具有外在性的，這就構(gòu)成了法律的社會(huì)成本。這種外在性表現(xiàn)在對(duì)司法體系信任感的增減，如人們對(duì)“冤假錯(cuò)案”的痛恨等等；或表現(xiàn)為法律體系或法律行為的威懾力，如對(duì)潛在犯罪行為的阻止。

法律的社會(huì)成本產(chǎn)生的原因有多種。如普通法產(chǎn)生的歷史雖然久遠(yuǎn)，一○六六年諾曼底人征服英格蘭即開(kāi)始了普通法系的形成過(guò)程，但其主要是十六至十八世紀(jì)不斷積累的西方的社會(huì)、政治習(xí)慣的產(chǎn)物，是一種逐漸形成的世俗生活下的人間秩序，是一種地域性的人世生活的經(jīng)驗(yàn)。杰拉爾德·鮑斯特瑪在《邊沁與普通法傳統(tǒng)》一書(shū)中認(rèn)為：“普通法理論重申了這樣一種古老理念：法律既不是由國(guó)王、議會(huì)，也不是由法官所制定的，毋寧乃是他們所發(fā)現(xiàn)并公開(kāi)宣諭的某種更為深層現(xiàn)實(shí)的表述。”在普通法中，對(duì)于法官確認(rèn)不真實(shí)、但卻又不允許否認(rèn)、作用在于排除某一法律困境以便實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正的權(quán)宜性的法律判斷或法律假定，稱(chēng)為“法律擬制”或“法律神話(huà)”。這些法律判斷或假定作為一種知識(shí)、一種地域性的生活經(jīng)驗(yàn)、一種有時(shí)空條件限制的人類(lèi)知性理解，它可能是一種“法律真理”，也可能不是。既然法律存在著真理性的偏差，那么法律的社會(huì)成本的存在就是必然的了。

還有一種流行的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為基于法律體系在經(jīng)驗(yàn)上具有內(nèi)在的不完備性的觀(guān)察——如由于不同市場(chǎng)存在不同高度的專(zhuān)業(yè)化水平，現(xiàn)實(shí)中很難設(shè)計(jì)出針對(duì)市場(chǎng)行為最優(yōu)的法律體系——現(xiàn)實(shí)中的法律設(shè)計(jì)要么阻嚇不足要么阻嚇過(guò)度，并且由于法庭執(zhí)法的被動(dòng)性及事后性及專(zhuān)業(yè)知識(shí)不足往往使得違法行為懲處不夠而執(zhí)法不足也使得法律設(shè)計(jì)效果不佳。這就是法律不完備性理論的一些基本看法。法律設(shè)計(jì)者可能有意或必然留下的空白和模糊的地方也是導(dǎo)致法律社會(huì)成本存在的一個(gè)重要原因。

種種法律成本的存在是客觀(guān)的，法律體系的多樣性也說(shuō)明一個(gè)社會(huì)最需要的是權(quán)衡各類(lèi)法律成本，依據(jù)自身的文化特點(diǎn)在其間進(jìn)行次優(yōu)選擇而不是最優(yōu)選擇。這種選擇導(dǎo)致了法律成本的不斷變化，并且?guī)в蟹较蛐?，英?guó)法律史學(xué)家亨利·梅英在其名著《古代法》中這樣說(shuō)道：“一個(gè)國(guó)家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開(kāi)化的國(guó)家，民法少而刑法多，進(jìn)化的國(guó)家，民法多而刑法少。”

較之于不確定性極大的人治，明確的法律體系能讓全體社會(huì)成員預(yù)期到自己行為的后果，自然社會(huì)成本極大降低了，這就是法治的意義所在。人類(lèi)為法律而支付成本是希望達(dá)到通過(guò)法律來(lái)降低犯罪帶來(lái)的社會(huì)損失，因而從法律的懲罰的力度和形式的變化可以看到法律的社會(huì)收益。在古猶太教中就有“凡恨我、被我定罪的，我必降禍于他們子孫，直到第三代、第四代（《圣經(jīng)·出埃及記》）”，中國(guó)古代也有“連坐、株連、夷族”等處罰形式，這是一種氏族社會(huì)的文明遺留。氏族社會(huì)通行“團(tuán)體責(zé)任”原則，因而盛行血親復(fù)仇，家族和部落是人們?nèi)粘Ｉ睢⑸c榮譽(yù)的基本保障，凡部族成員造成的傷害、引起的報(bào)復(fù)，后果均由全體承擔(dān)。而現(xiàn)代刑法所遵行的基于個(gè)體責(zé)任的罪罰原則，等到出現(xiàn)嚴(yán)格的對(duì)等報(bào)復(fù)原則即“以眼還眼、以牙還牙”出現(xiàn)后，才慢慢得到認(rèn)可形成律例，進(jìn)而酷刑和肉刑成為幾乎所有現(xiàn)代文明反對(duì)的標(biāo)的。民法體系的興盛更說(shuō)明法律的懲罰力度的變緩，這就回到了罪罰的最初目的：罪罰無(wú)疑能且強(qiáng)調(diào)通過(guò)個(gè)體責(zé)任的認(rèn)知、教育、勞動(dòng)改造和悔過(guò)等不同的且?guī)в形幕厣氖侄蝸?lái)完成個(gè)體精神的“轉(zhuǎn)換”。當(dāng)然，法律體系在懲罰之余也可以通過(guò)制度上的安排來(lái)減小犯罪帶來(lái)的社會(huì)損失，如國(guó)家補(bǔ)償可以看成是通過(guò)法律制度對(duì)司法行為外在性的一種糾正，而刑事補(bǔ)償則可以看成是通過(guò)法律制度對(duì)犯罪行為外在性的一種糾正，由于犯罪帶來(lái)的損失與懲罰所帶來(lái)的收益往往并不對(duì)等，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)被害人所遭受的經(jīng)濟(jì)損失予以適當(dāng)補(bǔ)償，這也當(dāng)成為法律體系的社會(huì)責(zé)任之一。

正義是法律永恒的信仰，作者依然認(rèn)為正義是法律最堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但法律資源無(wú)疑是稀缺的，因此一個(gè)社會(huì)不能不考慮合理的配置資源以防止法律失效和相關(guān)資源的浪費(fèi)，這也表明成本決定著法治的有效性。效率是法律體系時(shí)刻所面臨的問(wèn)題，是應(yīng)對(duì)當(dāng)前的問(wèn)題；而正義引導(dǎo)一個(gè)社會(huì)選擇自己所需承擔(dān)的法律成本，是面向未來(lái)的問(wèn)題。

曾經(jīng)流行過(guò)這樣一種主張：用經(jīng)濟(jì)概念來(lái)替換諸如正義、權(quán)利、義務(wù)、過(guò)失等傳統(tǒng)的法律概念可將法律轉(zhuǎn)變成經(jīng)濟(jì)學(xué)，如用經(jīng)濟(jì)效率這一概念取代正義概念。我們需要將對(duì)正義的激情與對(duì)效率的理性分析方法結(jié)合起來(lái)，避免經(jīng)濟(jì)學(xué)方法所引出的淺薄論點(diǎn)，避免思想的僵化，避免割裂更廣闊的歷史文化和社會(huì)聯(lián)系。這是一種痛苦的選擇，至少謹(jǐn)小慎微的做法可以避免少數(shù)人漫無(wú)邊際的思想帶來(lái)的傷害，因此成本原理也是法律存在的支柱之一。經(jīng)濟(jì)分析中面臨同樣的問(wèn)題，對(duì)于那些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的公民，如果公平與效率能獲得無(wú)差異的地位，那么正義也就將不成其為問(wèn)題。相對(duì)于社會(huì)強(qiáng)勢(shì)力量，人們也許會(huì)時(shí)刻感到備受傷害，身處不公平的境況，是通過(guò)效率手段來(lái)改變這種境況，還是通過(guò)正義的舉措（司法）來(lái)解決？有法治傳統(tǒng)的社會(huì)尚可通過(guò)機(jī)制上的調(diào)整來(lái)維護(hù)自我體系的進(jìn)步，而沒(méi)有法治傳統(tǒng)的社會(huì)則更需考慮上述主張的積極意義了。

重新回到華南虎照片的例子上，如果該案進(jìn)入司法程序且不能得到很好的解決，自然會(huì)產(chǎn)生極大的社會(huì)成本。但一味在此追求法律解決，似乎又將帶來(lái)另一種社會(huì)成本，那就是道德惰性。我們只能在其間尋找尷尬的行動(dòng)，那么當(dāng)前法律界的態(tài)度也許已經(jīng)滿(mǎn)足了人們的這種次優(yōu)選擇的要求了。

（《自由的法：對(duì)美國(guó)憲法的道德解讀》，[美]羅納德·德沃金著，劉麗君譯，上海人民出版社二○○一年版，27.00元）