摘要:當(dāng)前我國公路特許經(jīng)營存在法律規(guī)范體系的不完善是我國公路特許經(jīng)營過程出現(xiàn)大量問題的一個重要原因。在現(xiàn)實(shí)中，相關(guān)法律的缺失使得我國很多地方采取的是“先特許后規(guī)制”的做法，直接導(dǎo)致了一些合同再協(xié)商中雙方的機(jī)會主義行為。投資商在進(jìn)入前需多方面了解公路特許經(jīng)營的相關(guān)法律并全面衡量法律風(fēng)險。

關(guān)鍵詞:合規(guī)風(fēng)險；風(fēng)險管理

Investment Merchant Needs The Highway Special Permission Paying Attention

To Manage Relevance Law Investigation And Discussion

TIAO Yi

(Nanchang University， Jiangxi Nanchang， 330029)

Abstract:Current our country highway special permission manage a important cause having legal norm system block of wood is perfect be our country highway special permission manages process a great quantity appears on problem. The method of work \"that the special permission queen gauge makes in being that feasible our country of relevance law hiatus much local adopts in reality， first\" ， the opportunism behavior having led to a few contracts directly consult again being hit by both sides. Investment merchant requires risk to know the relevance law that highway special permission manages having many sides and judges all round before entrance.

Key words:Agree well with gauge risk; Risk administration

公路特許經(jīng)營是建立在公私伙伴關(guān)系基礎(chǔ)上的一項長期、復(fù)雜的過程。公私伙伴關(guān)系的實(shí)質(zhì)在于從傳統(tǒng)官僚行政轉(zhuǎn)變?yōu)榛谄跫s關(guān)系的治理，其中“契約的管理，如何有效地制定、實(shí)施契約， 如何實(shí)行有效的監(jiān)控等”被認(rèn)為是研究重點(diǎn)。對基礎(chǔ)建設(shè)特許合同來說，有許多風(fēng)險不是那么容易鑒定與評估。傳統(tǒng)的三階段風(fēng)險管理方法（風(fēng)險鑒定、風(fēng)險評估、風(fēng)險管理）并不足以應(yīng)付以上出現(xiàn)的問題，結(jié)合我國的實(shí)際國情，筆者認(rèn)為我國公路特許經(jīng)營制度存在缺陷的原因是多方面的，可以從法律體系的不完善和特許合同本身的不完全性等兩個方面進(jìn)行分析。本文僅僅從法律角度探討投資商在進(jìn)入公路領(lǐng)域前需要了解的知識體系及其風(fēng)險認(rèn)識。

一、國外經(jīng)驗

一些特許經(jīng)營發(fā)展?fàn)顩r較好的國家在特許制度實(shí)施之前均建立了較健全的特許法律框架，制定了基本法以及一系列專門法規(guī)，例如日本和英國的《公路法》，均由本國議會審議通過，具有較高的法律效力，其中明確規(guī)定了國家施行公路特許經(jīng)營制度，這為公路特許經(jīng)營其他法律法規(guī)奠定了立法基礎(chǔ)。這些國家除了制定《公路法》作為基本法以外，還有一些列關(guān)于公路特許經(jīng)營的專門法規(guī)，如日本除《公路法》外還有《道路建設(shè)特別措施法》、《高速公路干道法》等二十多部公路專門法律規(guī)范，保障了公路特許經(jīng)營的規(guī)范化運(yùn)作；法國制定了《高速公路特許經(jīng)營法》，對公路特許經(jīng)營公司和政府的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行詳細(xì)劃分，明確公路特許經(jīng)營公司可以擁有征地、收費(fèi)、要求政府提供擔(dān)保等權(quán)利；智利的《公共工程特許法》與《公共工程特許法實(shí)施條例》對公路特許權(quán)的收費(fèi)的構(gòu)成、特許期限、國家承諾給與的補(bǔ)貼，特許權(quán)獲得者向國家支付的金額、國家保障的收入額，特許權(quán)獲得者在工程建設(shè)或工程利用期間承擔(dān)風(fēng)險的程度，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的公式及修正的制度，特許期限、監(jiān)管、以及爭端的解決都作出了詳細(xì)的規(guī)定；臺灣1994年頒布《獎勵民間參與交通建設(shè)條例》之后，臺灣行政院、交通部、財政部、內(nèi)務(wù)部等機(jī)構(gòu)則分別相繼制定了于該條例相配套的有關(guān)土地租用、征收、優(yōu)惠貸款、發(fā)行證券、稅收、立項審批等14項實(shí)施辦法，形成了一套相對完整的鼓勵民間參與交通建設(shè)的法規(guī)體系，此后1999年又成立了“推動民間參與公共建設(shè)指導(dǎo)委員會”，正式制定《促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法》（BOT法）。_[1]

二、中國的現(xiàn)狀分析。

相比之下，我國公路特許經(jīng)營法律制度非常不完善，這是我國公路特許經(jīng)營過程出現(xiàn)大量問題的一個首要原因。在現(xiàn)實(shí)中，相關(guān)法律的缺失使得我國很多地方采取的是“先特許，后規(guī)制”的做法，很多法律是在改革之后再制定的，這直接導(dǎo)致了一些合同再協(xié)商中雙方的機(jī)會主義行為。

從目前國內(nèi)的相關(guān)立法來看，尚無專門的公路特許經(jīng)營法規(guī)，相對位階較高的法規(guī)主要是全國人大制定的《公路法》（2004年修訂）以及國務(wù)院制定的《收費(fèi)公路管理條例》（2004年），其他涉及高速公路資產(chǎn)擔(dān)保、公司管理等方面的規(guī)定則散見于《合同法》、《招投標(biāo)法》、《擔(dān)保法》、《公司法》等，但以上法律法規(guī)真正涉及具體操作性問題例如對經(jīng)營企業(yè)的準(zhǔn)入條件、轉(zhuǎn)讓公路資產(chǎn)的評估標(biāo)準(zhǔn)、公共利益的保護(hù)等方面均缺乏相應(yīng)的規(guī)定，這直接導(dǎo)致了政府部門操作隨意性大，國有資產(chǎn)容易流失等問題。建設(shè)部于2004年出臺《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，對市政公用事業(yè)市場的準(zhǔn)入、特許經(jīng)營權(quán)的實(shí)施程序、特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容、特許經(jīng)營雙方的權(quán)利和責(zé)任、特許經(jīng)營權(quán)的變更和終止行為、協(xié)議雙方的法律責(zé)任等方面的內(nèi)容作出了規(guī)定。但該《辦法》中的“公用事業(yè)”沒有包括高速公路。

實(shí)際操作中主要依據(jù)的是一些部門規(guī)章以及一些規(guī)范性文件，如交通部發(fā)布的《關(guān)于轉(zhuǎn)讓公路經(jīng)營權(quán)有關(guān)問題的通知》（1994）、《公路經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓管理辦法》（1996年），《公路建設(shè)監(jiān)督管理辦法》（2006年）、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范收費(fèi)公路管理工作的通知》（2006年）、對外經(jīng)貿(mào)經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布的《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資的有關(guān)問題的通知》（1995年），國務(wù)院《關(guān)于收費(fèi)公路項目貸款擔(dān)保有關(guān)問題的批復(fù)》（1999年）等，另外一些地方制訂了適合本省情況的相關(guān)法規(guī)，如《安徽省高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》，可以看出，這些專業(yè)立法不僅法律效力層次低，而且也有不少內(nèi)容陳舊，有的已經(jīng)頒布十幾年，根本無法解決目前公路特許經(jīng)營中出現(xiàn)的新問題。此外，從已有的法律法規(guī)來看，其內(nèi)容只涉及一些原則性的規(guī)定，過于籠統(tǒng)，缺乏實(shí)際可操作性，無法滿足實(shí)際工作的需要，例如《收費(fèi)公路管理條例》第24條規(guī)定“收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院交通主管部門會同國務(wù)院發(fā)展改革部門和財政部門制定?！比欢两袷召M(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓的具體辦法及相關(guān)法律規(guī)定卻遲遲未能出臺。

已有的相關(guān)法律規(guī)范中也常常出現(xiàn)相互矛盾的地方，正如世界銀行集團(tuán)在2001年的一份研究報告中指出：“中國法律的零散結(jié)構(gòu)和不確定性使投資者對一些基本問題產(chǎn)生疑慮……究竟那些法律是適用的，各種條例、公告和批文具體有什么樣的法律效力？”_[2] 如全國人大出臺了公路法，原國家計委出臺了《關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施資本性轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的通知》，交通部出臺了《公路經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓管理辦法》，國務(wù)院出臺了《收費(fèi)公路管理條例》。在“經(jīng)營權(quán)”所涉及的范圍內(nèi)容和相關(guān)定義、管制或?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)、轉(zhuǎn)讓年限、再轉(zhuǎn)讓要求等方面不盡相同。給特許經(jīng)營各方的執(zhí)行帶來了不少困惑。

三、結(jié)論與展望。

然而值得注意的是，即使在特許經(jīng)營立法相對完善的國家，公路特許經(jīng)營的實(shí)施過程也并不是一帆風(fēng)順的，法律本身的不完備性可以看作是其中的原因之一。正如許成鋼、皮斯托所指出的，由于法律存在空白（即法律不能處理特定的損害行為），或因為法律條款的開放性質(zhì)（即法律的邊界未清晰的加以限定），導(dǎo)致法律存在不完備性，此外考慮到現(xiàn)有執(zhí)法制度及其有效性，法律有時也被有意設(shè)計而具有不完備性。_[3]公路特許經(jīng)營具有長期性、投資的不確定性以及服務(wù)的復(fù)雜性等特點(diǎn)，這使得立法者不可能在法律條文中將特許經(jīng)營的細(xì)節(jié)規(guī)定得很詳細(xì)，實(shí)際上法律條文規(guī)定的過于詳細(xì)有時會使特許合同難以執(zhí)行，這反而會產(chǎn)生合同設(shè)計更加彈性化，導(dǎo)致合同的不確定性可能進(jìn)一步加大。

法律不完備性導(dǎo)致了剩余立法權(quán)與剩余執(zhí)法權(quán)在立法者、執(zhí)法者與監(jiān)管者之間的分配。很顯然類似公路特許經(jīng)營這種項目，所涉及的利益相關(guān)方眾多，涉及資金額巨大，并關(guān)系到公共利益，構(gòu)建一個公路特許經(jīng)營的管制框架其實(shí)質(zhì)是一個如何解決權(quán)力分配的問題。在絕大多數(shù)國家中，法庭是被設(shè)計為被動執(zhí)法者和主要的事后立法者，只有在一方起訴后才能展開調(diào)查，而特許經(jīng)營中“可觀察卻不可驗證的數(shù)據(jù)”使得法庭調(diào)查取證的成本非常高，因此僅依靠法律條文的規(guī)定進(jìn)行事中監(jiān)督與事后救濟(jì)難度是非常大的。許多情況下在法院對政府終止原特許合同并將特許權(quán)授予另一家公司的行為是否合法進(jìn)行審理時，特許項目不得不中止建設(shè)，從而使公共利益受到了損害；原特許公司不得不終止已簽訂的各種合同，從而要承擔(dān)違約的責(zé)任；新的特許公司遲遲不能開始項目建設(shè)，但還要承擔(dān)融資的利息成本；政府要因此承受公眾對其信用的質(zhì)疑。因此，在這一過程中每一當(dāng)事方事實(shí)上都是輸家。相反，監(jiān)管者被設(shè)計成為主動執(zhí)法者，主動執(zhí)法的內(nèi)容包括控制市場準(zhǔn)入，監(jiān)督經(jīng)營活動，控制收費(fèi)價格標(biāo)準(zhǔn)，主動開展調(diào)查等等，因此監(jiān)管者靈活的執(zhí)法方式可能在特許經(jīng)營領(lǐng)域有較大的優(yōu)勢。

不同國家的立法模式的差異導(dǎo)致剩余執(zhí)法權(quán)分配的不同，在有些國家簽訂特許合同的政府方即作為締約方又作為監(jiān)管者，而有些國家則設(shè)立了獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)控公路特許經(jīng)營過程，例如法國就在里昂設(shè)立了專門的高速公路特許權(quán)項目監(jiān)控中心，其主要職能就包括負(fù)責(zé)監(jiān)控特許經(jīng)營公司和國家簽訂的特許協(xié)議（技術(shù)方面）執(zhí)行情況、監(jiān)控工程質(zhì)量、監(jiān)控養(yǎng)護(hù)資金的投入等。而財務(wù)方面的條款，由財政部負(fù)責(zé)監(jiān)控。_[4]就我國而言，筆者認(rèn)為在公路特許經(jīng)營規(guī)制制度的確立中，立法者應(yīng)更注重制度框架的確定，即法律的規(guī)定主要應(yīng)針對事前預(yù)防性規(guī)制，即對準(zhǔn)入性規(guī)定，特許權(quán)授予的競爭性保障，以及一些合同關(guān)鍵條款的邊界進(jìn)行規(guī)定。而對于特許經(jīng)營過程合同執(zhí)行的事中監(jiān)督與事后救濟(jì)則應(yīng)主要依靠設(shè)立獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，以及建立專家組成的爭端解決委員會等非司法的爭端解決途徑來實(shí)現(xiàn)，如果不得不通過司法途徑解決爭議，那么非常重要的一點(diǎn)就是司法當(dāng)局一定要嚴(yán)格遵守關(guān)于審理時限的規(guī)定，排除來自各方面的干擾，盡快審結(jié)案件，降低當(dāng)事方的損失。

參考文獻(xiàn):

[1]鄭捷奮劉洪玉:《中國收費(fèi)公路的民營化》，《公路交通科

技》，2003年4月

[2]周林軍:《公用事業(yè)管制要論》，第194頁，人民法院出版社，北

京，2004年5月

[3]塔琳娜·皮斯托許成鋼:《不完備法律——一種概念性框

架及其在金融監(jiān)管中的應(yīng)用》，《比較——法與經(jīng)濟(jì)》第3期

[4]張省忠:《法國高速公路特許經(jīng)營權(quán)項目情況和我國推行特

許經(jīng)營權(quán)的前景探討》，《廣東公路交通》1996年第2期