博客自2002年首次被引入中國之后，以極快的速度得到了普及，成為繼E-mail、BBS、ICQ(IM)之后的第四種網絡交流方式，但同時由于其自身發(fā)布的匿名性和傳播的自由化使它也存在侵犯他人合法權益的可能性，由此引出了一系列的法律問題。

一、博客侵權的可能性

博客，即網絡日志，特指一種特別的網絡出版和發(fā)表文章的方式，倡導思想的交流和共享。但博客的日志和傳統(tǒng)意義上的日記是有區(qū)別的。對此，文章《博客侵權——自由之花結出的苦澀之果》認為：在博客上記載的日記不能認為是傳統(tǒng)的日記，因為傳統(tǒng)意義的日記是自我表露、不公開，日記是私人空間，在日記中記載的思想，不能作為確定法律責任的依據，因為單純的思想不構成違法行為。如果將自己的日記公開，甚至予以發(fā)表，這就不再屬于思想的范疇，而進入到行為的領域。博客并不是個人的私密世界，而是能夠被他人閱讀的網絡空間，如果公開的博客日記具有侵權違法的內容，則構成侵權違法行為，應當承擔相應的法律責任。也就是說，博客內容有可能構成侵權的依據。

二、博客侵權的界定

什么樣的行為可以構成侵權？如何認定博客侵權呢?由于沒有具體的法律規(guī)定或者司法解釋對博客侵權做出具體規(guī)定，只能從一般侵權行為和博客自身的特點中總結應該如何判定博客侵權。因為博客侵權是一般侵權行為的延伸，所以一般侵權行為的構成要件也適用于博客侵權。

（一）一般侵權行為的構成要件

根據主流民商法學派的解釋，侵權行為的構成要件是指行為人的行為構成侵權行為，并依法應承擔民事責任所必須具備的條件。一般侵權行為的構成要件，是指在一般情況下，構成侵權行為所必須具備的因素。只有同時具備這些因素，侵權行為才能成立。一般侵權行為的構成要件包括：有加害行為、有損害事實的存在、加害行為與損害事實之間有因果關系、行為人主觀上有過錯四個方面。

（二）博客侵權的構成要件

我們可以根據一般侵權行為的構成要件，結合博客的自身特點總結一下博客侵權行為的構成要件。

⒈博客侵權行為的損害事實

博客侵權行為的損害事實是指博客中登載的內容所造成的受害人的人身或財產上的損害，由于博客是一種網絡日志，所以博客侵權主要是由博客的內容引起的。博客的個人性使得很多人認為可以在自己的博客上隨便發(fā)表文章、言論，也有很多人把博客作為一個泄憤的場所。例如2005年9月，南京大學副教授陳堂發(fā)發(fā)現在博客網一篇名為《爛人爛教材》的心情日記里，用“爛人”、“流氓”等侮辱性的語言對自己進行了指名道姓的辱罵。陳堂發(fā)隨后聯系該網站，希望其立即將該帖刪除。卻被告知該謾罵文章不能刪除，于是陳堂發(fā)決定通過法律為自己討個說法。這就是中國博客第一案。所以博客并不是想寫就寫，對博客寫作者來說，內容必須限定在法律允許的“度”內以及中國文化背景下的道德習俗范圍內。在博客上記載的日記如果具有侵權違法的內容，構成侵權違法行為，應當承擔相應的法律責任。

⒉因果關系

侵權行為的因果關系是指侵權人的侵權行為與受害人所承受損害之間存在的聯系，這種因果聯系是侵權責任成立的前提條件。但是，博客侵權行為是技術性很強的侵權行為，我們也不應要求其對應的因果關系達到如同傳統(tǒng)侵權行為構成要件中的因果關系所理應達到的某種程度，只要在技術上足以鑒定侵權行為與損害事實之間有著必要的因果聯系，就可以證明前者導致了后者，或是說二者之間存在著因果關系。Google某員工因為在自己的博客上公開了外界難以刺探到的公司密聞而被解雇，就是因為這位員工在博客上公開公司秘聞的行為與公司受到損失之間有著必要的因果關系。博客的開放性和共享性，使得博客的內容可以很快在網上傳播，讓很多人知道。所以我們在判斷博客侵權的時候不一定要有必然的因果關系，只要證明兩者之間有因果關系就可以了。

⒊過錯原則

博客侵權行為是民法侵權行為的一種新的表現形態(tài)，因此其歸責原則也必定逃離不出普通法的基本歸責原則的范疇，所以把過錯作為是否構成博客侵權行為的構成要件是完全合理和必須的。過錯包括過失和故意兩種形式。一種是當事人自律意識不夠，在無意中造成對他人的侵權。最明顯的例子是2006年3月楊恭如直接在博客上說周海媚曾患有紅斑狼瘡。盡管楊恭如事后表達了歉意，但是許多網友仍然認為，無論周海媚是否真的得過這種病，楊恭如也不應該在公開的網站上描述別人的病情。另一種則是當事人故意曝光他人隱私以吸引網民對自己博客的關注，提高自己博客的點擊率。2006年3月重慶電視臺“記錄重慶”欄目的主持人張彤在自己的博客中爆出了央視著名女主持人周濤的兩段婚史，她的博客點擊率立刻飆升到7萬多次。雖然事后周濤并沒有因此追究對方的法律責任，但并不意味著當事人行為沒有侵權。

三、博客侵權的免責

在民事侵權行為法中，侵權責任的抗辯事由是針對原告的訴訟請求，被告得以免除或者減輕侵權責任的合法事由。在司法實踐中，有些行為從形式上也具有侵權行為的構成要件，但法律規(guī)定可以減免或者免除該行為人的民事責任。所以對待博客侵權這一新類型侵權行為，我們不應因博客的網絡空間屬性而一概對其追求侵權責任，也不應因博客的私人日志屬性而一概允許其免責。這種簡單劃一的思維模式，不能在司法活動中有效地平衡原被告雙方的利益。合理的選擇應該是在尊重侵權行為構成系統(tǒng)的同時，科學界定博客侵權的免責空間。

首先，積極審查義務適當履行的免責。即博客網在盡到合理審查義務后尚未接到有關受害者的救濟要求之前，享有不被追究侵權責任的權利。因為博客網只是提供給諸多用戶開辟私人日志空間的網絡平臺，網絡日志的私人性使博客網不可能像公共交流空間那樣更容易對用戶發(fā)言進行監(jiān)控。

其次，消極審查義務適當履行的免責。即博客網在收到臨時性侵權救濟請求之后，審查認為涉案日志有侵權嫌疑而按照請求者的要求采取了相應的救濟措施，此種情形下博客網不再承擔侵權責任，當原告依然為此前受到的侵害要求博客網承擔責任時，博客網享有免予承擔侵權責任的權利。

再次，審查義務用盡后的免責。即博客網在已經盡到合理審查義務但仍然未發(fā)現明顯帶有侵權跡象的日志，此時即便有關受害者沒有向博客網提出臨時性救濟請求而直接起訴，博客網也可以免責。如果博客網已經在日志內容審查方面做了最大努力，就不應再繼續(xù)增加其侵權責任的法律風險負擔。

最后，非故意及重大過失的免責。即對博客日志發(fā)布者來說，如果沒有侵權之故意，也無侵權之重大過失，單純諸如輕微的宣泄之類的言辭不應該動輒給出侵權認定。因為博客日志空間具有私人屬性，可以排解現代人生活的壓力，釋放心理的抑郁。這是博客具有的虛擬空間上的功能之一，給予日志寫作和發(fā)布者一定的容忍性關懷，也是博客成長過程中需要的一種姿態(tài)。作為博客用戶，排解和宣泄都不能超越法律與道德底線。

參考文獻

[1]魏振瀛：《民法》，高等教育出版社，2002年版

[2]李紹章：《博客侵權的免責空間》，《檢察風云》，2006年第15期，第32-33頁

[3]方益權，王勇：《博客侵權問題研究》，《法學家》2007年第三期，第67-74頁

[4]楊立新：《侵權行為法專論》，高等教育出版社，2005年版

（作者系西北政法大學新聞傳播學院2006級研究生）