[摘要] 本文為使股東派生訴訟制度在司法實(shí)務(wù)中更具有可操作性，針對(duì)派生訴訟前置程序的設(shè)定、原告在訴訟中權(quán)利和責(zé)任、公司在訴訟中的法律地位、被告中“他人”等問題嘗試作了一些有益、必要的探討。

[關(guān)鍵詞] 股東派生訴訟 前置程序 緊急情況 他人

股東派生訴訟又稱股東代表訴訟或股東衍生訴訟，它是指公司利益受到損害，公司不能或怠于提起訴訟，股東為了公司利益而提起的訴訟。股東派生訴訟制度在《公司法》和《證券法》的構(gòu)建，有利于彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)不足，健全對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理層的監(jiān)督機(jī)制；股東通過派生訴訟的司法救濟(jì)，在彌補(bǔ)公司遭受損失的同時(shí)維護(hù)了自己的合法權(quán)益；對(duì)促進(jìn)我國(guó)證券市場(chǎng)的持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展有重要意義。

股東派生訴訟制度的構(gòu)建所帶來的積極作用是無可置疑的，但該制度設(shè)計(jì)過于原則，給股東代表公司提起訴訟設(shè)置一定的障礙。下面筆者從現(xiàn)有的法律條文和法律實(shí)務(wù)中遇到的一些問題中作一些探討。

一、關(guān)于股東派生訴訟制度設(shè)計(jì)上一些問題的疑惑

1.《公司法》152條所指“情況緊急”如何界定

對(duì)于“緊急情況”的具體標(biāo)準(zhǔn)目前尚未做出認(rèn)定，因而造成司法實(shí)踐中出現(xiàn)案件認(rèn)定不一的情形，導(dǎo)致司法適用上的混亂。實(shí)踐中的“緊急情況”可能千差萬別，但可提煉其具有的共同特性，為法院的認(rèn)定提供一些參考。筆者認(rèn)為，“緊急情況”應(yīng)包括：①相關(guān)權(quán)利行使期間或者訴訟時(shí)效即將超過；②有關(guān)財(cái)產(chǎn)面臨被轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)；③其他緊急情況，如可能出現(xiàn)被告逃逸等妨礙追究其責(zé)任嫌疑的情形。④能讓公司面臨破產(chǎn)的危險(xiǎn)境地；⑤若不立即提起派生訴訟訴，公司財(cái)產(chǎn)將無法追回。

2.股東作為原告提起派生訴訟的資格問題

根據(jù)我國(guó)《公司法》152條和《證券法》47條對(duì)股東持股時(shí)間或者數(shù)額的限制性規(guī)定，目的是為了避免股東濫訴。但筆者認(rèn)為在移植派生訴訟制度上關(guān)于持股時(shí)間和持股數(shù)額的限制和其他國(guó)家相比而言，不符合我國(guó)的國(guó)情。以美國(guó)為例，美國(guó)是移民國(guó)家，人際關(guān)系不復(fù)雜；另外美國(guó)律師可能會(huì)為高額收入而鼓動(dòng)或慫恿中小股東惡意提起股東派生訴訟，造成濫訴，影響公司正常運(yùn)行，給公司造成損失，所以才會(huì)對(duì)股東持股時(shí)間和數(shù)額作出限制性規(guī)定。但我國(guó)是一個(gè)熟人社會(huì)，人際關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，股東之間有著緊密的聯(lián)系；強(qiáng)調(diào)的是以和為貴，糾紛大多通過調(diào)解解決；再加上商人的追逐利益最大化、追求高額的利益回報(bào)。因而那些處于劣勢(shì)的中小股東在公司還能為他們帶來利益回報(bào)的同時(shí)，即便對(duì)公司的管理者頗有微詞也不至于提起股東派生訴訟，只有在涉及公司面臨絕境或股東本身面臨破產(chǎn)的情形下才會(huì)提起股東派生訴訟。所以筆者認(rèn)為不應(yīng)對(duì)公司股東持股時(shí)間和數(shù)額作出限制性的規(guī)定，即便我國(guó)《公司法司法解釋》（一）中對(duì)持股時(shí)間和持股數(shù)額作出司法解釋，依然認(rèn)為在股東提起派生訴的前置程序設(shè)計(jì)上關(guān)于股東持股時(shí)間和數(shù)額的設(shè)定不妥，我們?nèi)魹榱吮苊夤蓶|濫訴只需要求提起派生訴訟的股東提供擔(dān)保即可解決問題。

二、股東派生訴訟的司法管轄和股東訴訟地位

1.股東派生訴訟中的受理管轄問題

《民事訴訟法》規(guī)定，案件審理通常是“原告就被告”，由公司所在地法院受理。但如果《公司法》規(guī)定的“他人”侵犯了公司利益時(shí)，應(yīng)根據(jù)股東代表訴訟的類型分別確定管轄：①當(dāng)內(nèi)部人員侵犯公司利益時(shí)，由公司住所地法院管轄；②當(dāng)公司外部人員侵害公司利益時(shí)，應(yīng)采用民事訴訟法的一般管轄原則。目前當(dāng)事人在案件中爭(zhēng)奪管轄權(quán)的情形較為普遍，若一律采用公司住所地法院管轄，可能造成惡意爭(zhēng)奪管轄權(quán)。不過公司與第三人發(fā)生糾紛時(shí)，公司提起訴訟若按一般“原告就被告”的管轄原則，公司就要到被告住所地法院提起訴訟，而公司為了規(guī)避這一管轄，會(huì)采取“迂回戰(zhàn)術(shù)”，操縱股東以公司的名義提起股東代表訴訟，從而將管轄法院定位在公司住所地法院。因而為了遏制公司這種行為的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東代表訴訟的類型分別確定管轄。[4]

2.公司在股東派生訴訟中的法律地位

《民事訴訟法》第56條規(guī)定無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指當(dāng)事人雙方爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的雖無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系而參加到訴訟中來的人，他的參與直接與當(dāng)事人雙方的利害關(guān)系密切相關(guān)。通說認(rèn)為公司在派生訴訟中沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)是因?yàn)楣静荒芑虻∮谙蚯謾?quán)人提起訴訟，股東窮盡內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制之后不得已而提起派生訴訟。筆者贊同此觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)借鑒《合同法若干問題解釋一》中將債權(quán)人代位訴訟中債務(wù)人列為第三人的方法引入股東派生訴訟中，將公司列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。其原因是從股東提起派生訴訟的目的以及訴訟的利益歸屬來看，公司都是案件的利害關(guān)系人，而將公司列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，有利于法官查清案件事實(shí)、進(jìn)一步分清是非責(zé)任、方便訴訟和執(zhí)行。

三、原告在訴訟中的權(quán)利、責(zé)任

1.原告勝訴享有的權(quán)利

(1)合理的賠償或補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)

提起股東派生訴訟的侵權(quán)之訴如果勝訴，公司的合法利益將依判決之執(zhí)行而得到恢復(fù)，起訴之股東和其他股東均從其中間接受益。侵權(quán)人除了賠償公司的損失外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)代表公司提起派生訴訟的股東所支出的其它合理費(fèi)用進(jìn)行賠償。其理由是原告作為公司派生訴訟的代表，在訴訟中支付甚巨，勞心勞力，如果不能給予賠償就會(huì)丟失公平，進(jìn)而會(huì)毀掉派生訴訟制度。況且，在派生訴訟中，被告如果是公司的大股東，公司利益的恢復(fù)使他（它）又成了最大的受惠者，派生訴訟幾乎就變成了“訴訟游戲”。因此，各國(guó)法律都規(guī)定要對(duì)提起派生訴訟的股東給予合理的賠償或補(bǔ)償。

(2)原告應(yīng)有個(gè)別請(qǐng)求權(quán)

請(qǐng)求權(quán)是指權(quán)利人要求他人為特定行為（作為或不作為）的權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利人不能對(duì)權(quán)利客體直接支配，必須通過義務(wù)人的作為或不作為，才能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。[7]在“一股獨(dú)大”公司運(yùn)轉(zhuǎn)中，公司的經(jīng)營(yíng)、交易通常是大股東決定的，大股東的侵權(quán)行為在直接損害公司利益的同時(shí)也間接損害其他中小股東的利益或者大部分股東在控股股東的威逼利誘下成為侵害公司利益的教唆和幫助者損害了公司的利益，中小股東不得以而提起股東派生訴訟，但無論輸贏與否大股東能獲利，為維護(hù)或彌補(bǔ)提起派生訴訟股東的合法利益，筆者認(rèn)為代表公司提起訴訟的股東應(yīng)有權(quán)向侵權(quán)人提起個(gè)別請(qǐng)求賠償權(quán)。

(3)提起派生訴訟的股東有權(quán)獲得獎(jiǎng)勵(lì)，避免搭便車現(xiàn)象的出現(xiàn)

公司股東在公司利益受到侵犯而公司不能或怠于提起訴訟時(shí)，并不是每個(gè)股東都會(huì)積極主動(dòng)的代表公司向侵權(quán)人提起訴訟，只有那些在公司所占股份雖小而對(duì)自己來說幾乎是全部資產(chǎn)的股東才會(huì)在窮盡所有內(nèi)部救濟(jì)手段之后代表公司提起訴訟，此時(shí)的其他股東對(duì)公司利益的維護(hù)根本就不會(huì)關(guān)心或很淡漠。但在派生訴訟中若勝訴所獲得的利益則歸公司所有，實(shí)際上間接的其他股東業(yè)則會(huì)從中獲利；如果敗訴，代公司提起派生訴訟的股東則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，其他股東則不會(huì)有所損失。鑒于此，通常就會(huì)出現(xiàn)所謂的“搭便車”現(xiàn)象，即股東不積極主動(dòng)的在公司利益受損而不能或怠于提起訴訟時(shí)代公司提起派生訴訟，等待其他股東提起訴訟，這樣造成的惡果是股東明知公司利益受到侵犯而不加以維護(hù)，更為嚴(yán)重致使公司合法利益得不到賠償甚至破產(chǎn)。所以在股東派生訴訟中勝訴的情形下，從公司所獲得的賠償數(shù)額中按比例的方式應(yīng)給代表公司訴訟的股東給予獎(jiǎng)勵(lì)，并在公司章程中加以明確規(guī)定，形成激勵(lì)、獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，不然股東會(huì)明顯缺乏動(dòng)力而不積極提起派生訴訟，導(dǎo)致公司的利益受損而無法獲得賠償。

2.原告敗訴應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

關(guān)于股東派生訴訟中代表公司提起訴訟敗訴情形下股東應(yīng)承擔(dān)什么后果，目前有兩種說法：一種是由代表公司提起訴訟的股東承擔(dān)所有的法律責(zé)任，主要包括對(duì)公司的責(zé)任和其他被告的責(zé)任。認(rèn)為只要代表公司提起訴訟的股東敗訴，具備對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件，不論是否提供擔(dān)保，均要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任;另一種是由公司承擔(dān)敗訴的法律后果，認(rèn)為原告股東只要不是惡意提起訴訟，則其不應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)任何責(zé)任，原告股東只有惡意提取訴訟時(shí)，對(duì)公司造成了損害，才能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為代表公司提起訴訟的股東在敗訴的情形下應(yīng)區(qū)別對(duì)待：

(1)“惡意”情形的界定及承擔(dān)的法律責(zé)任

如果惡意提起訴訟的時(shí)候應(yīng)由提起派生訴訟的股東賠償造成的直接損失，不過此時(shí)的問題是如何來界定“惡意”這種情形，因?yàn)樯圆簧髦鼐蜁?huì)給代表公司訴訟的股東帶入破產(chǎn)的深淵。筆者認(rèn)為起碼“惡意”提起訴訟的情形是提起派生訴訟的股東故意希望或放任公司利益受損或給公司的董事、監(jiān)事或其他高層管人員制造事端或障礙，使之由于無法正常履行職務(wù)導(dǎo)致公司利益受損。

(2)為公司利益善意而敗訴法律后果的承擔(dān)

如果要求善意維護(hù)公司利益提起股東派生訴訟的股東承擔(dān)敗訴引發(fā)的所有法律后果，可能沒有任何股東敢于代公司提起派生訴訟。也許只有一種情形，那就是不提起股東派生訴訟間接受損的股東將面臨破產(chǎn)可能會(huì)提起股東派生訴訟，此時(shí)的局面是不是“魚死就是網(wǎng)破”。筆者認(rèn)為既然股東是善意代公司提起的派生訴訟，勝訴受益的是整個(gè)公司，那敗訴的法律后果理應(yīng)由公司承擔(dān)，這是其一；其二如果在《公司法》或《公司章程》中明確規(guī)定給予善意提起派生訴訟的股東在勝訴時(shí)有獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)定，股東善意提起派生訴訟可以要求股東以公司股份擔(dān)保，敗訴時(shí)要求股東以其公司股份承擔(dān)有限賠償責(zé)任，其他股東以其股份承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

簡(jiǎn)而言之，股東若具有惡意，則應(yīng)向公司和被告作出賠償；如不具有惡意，則不應(yīng)要求該股東就公司和被告的損失作出全面的賠償，只可允許酌情予以適當(dāng)賠償，以貫徹傾向鼓勵(lì)代表訴訟之立法意旨。

3.訴訟被告中“他人”在訴訟中的認(rèn)定

我國(guó)《公司法》152條明確規(guī)定提起派生訴訟的股東只有在公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員以及他人侵犯公司合法權(quán)益時(shí)才可以提起派生訴訟，但《公司法》對(duì)“他人”界定過于模糊，給實(shí)際操作帶來的困難。比如出資額占多數(shù)但不在公司任職的實(shí)際控制人、公司的其他股東、與公司貿(mào)易往來者以及《破產(chǎn)法》中法院指定的管理人是否是可以認(rèn)定為“他人”未作明確認(rèn)定。不過筆者認(rèn)為：對(duì)于《公司法》152條中的“他人”應(yīng)認(rèn)定為除公司法明確規(guī)定的以外，凡對(duì)公司利益實(shí)施不當(dāng)行為侵犯公司合法權(quán)益的應(yīng)負(fù)責(zé)人的當(dāng)事人都可認(rèn)定為“他人”。

結(jié)束語

《公司法》派生訴訟制度的規(guī)定雖過于原則，但瑕不掩瑜，它的建立為中小股東維護(hù)公司的利益提供的法律保障，使得公司在治理結(jié)構(gòu)上趨于更加完善，是我國(guó)立法的一大進(jìn)步。相應(yīng)在今后的司法解釋中不但會(huì)對(duì)如何具體實(shí)施派生訴訟制度作出具體詳盡而又符合實(shí)際的規(guī)定，還會(huì)對(duì)《公司法》和《證券法》的其他過于原則性的法律條文作出做出詳細(xì)的條文，為《公司法》和《證券法》的施行提供便利，更加具有操作性。

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