[摘要] 國有控股和參股企業(yè)管理人員的職務犯罪問題的癥結在于國有控股和參股企業(yè)控制權的復雜性。雖然在公開公司中，經營決策權屬于經理，控制決策權屬于董事會，但實際控制權則來源于對信息的掌握。國有控股和參股企業(yè)國家工作人員的身份認定是存在問題的，根本沒有必要作如此區(qū)分，企業(yè)作為市場的主體只能用市場的辦法解決職務犯罪問題。

[關鍵詞] 控制權 國企管理人員 職務犯罪

近年來，隨著國有企業(yè)的大量改制轉型為國有控股企業(yè)和國有參股企業(yè)，國有控股和參股企業(yè)人員不履行或不正確履行職責，破壞所有者對職務行為的管理活動的職務犯罪突出，表現(xiàn)為：大案數(shù)量和比例大幅度上升，犯罪人員年齡較為集中，單位部門負責人犯罪多、犯罪涉及面廣，犯罪手段隱蔽詭秘，呈多樣化趨勢。對于實踐中出現(xiàn)的這種國有控股企業(yè)的職務犯罪應當如何定性和處理，在司法實務中是有爭議的。國有企業(yè)人員是否是國家工作人員，是否是職務犯罪，對此一直存在爭議。本文結合企業(yè)控制權理論對國有企業(yè)人員的職務犯罪進行分析。

最高人民法院在《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》，對此曾經作出了解釋。該解釋認為，“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員”。應當說這一解釋的基本精神是正確的。從狹義職務犯罪的角度說，對于國有控股企業(yè)的非國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的人員都是非國家工作人員。他們從事公務職務犯罪都不是職務犯罪。但是從近兩年的司法實踐來看，在運用該解釋查辦國有控股企業(yè)的職務犯罪中，也遇到一些不容忽視的問題，而問題的癥結在于，該解釋沒有注意到當前國有控股和參股企業(yè)控制權的復雜性。

掌握控制權可以滿足企業(yè)家三個方面的需要：(1)在一定程度上滿足企業(yè)家施展才能、體現(xiàn)“企業(yè)家精神”的自我實現(xiàn)的需要；(2)滿足控制他人或感覺優(yōu)越于他人、感覺自己處于負責任的權力需要；(3)使得企業(yè)家具有職位特權，享受職位消費，給企業(yè)家?guī)碚?guī)報酬激勵以外的物質利益滿足（黃群慧，2000）。因此控制權是誘發(fā)企業(yè)職務犯罪的重要因素。錢穎一（2003）根據(jù)企業(yè)決策的重要性區(qū)分了特定控制權和剩余控制權，“特定控制權是可以通過契約授予經理的經營權，包括日常的生產、銷售、雇用的權利。而剩余控制權往往包括戰(zhàn)略性的重大決策，如任命和解雇經理，決定經理報酬，決定重大投資、合并和拍賣等等。在公開公司中，經營決策權屬于經理，控制決策權屬于董事會。

在國有控股公司中，國家享有剩余控制權，所以董事長和主要的董事會成員都代表國家的利益。而總經理擁有特定控制權，一般由市場招聘而來，因此不具有國家工作人員的身份。如此說來，國有控股企業(yè)的國家工作人員的身份似乎是明確的，不存在混淆問題。事實并非如此，正如阿洪和蒂羅爾(1997) 認為的那樣，實際控制權來源于對信息的掌握。他們將控制權分成兩種：形式控制權和實際控制權。形式控制權往往來自于所有權，實際控制權是實際做出決策的權力，實際控制權來源于對信息的掌握。在董事會與公司經理的例子中，一般的公司法規(guī)定董事會做出公司的重大決定，包括更換經理人、決定經理人報酬、制定公司重大發(fā)展戰(zhàn)略等，即董事會對這些事情具有形式控制權。而公司經理只是執(zhí)行董事會做出的決定，比如執(zhí)行董事會制定的發(fā)展戰(zhàn)略等。如果董事會由于某種原因無法獲得公司充分的信息時，或他們掌握的信息不如公司經理掌握的更多時，他們更佳的策略可能是聽從公司經理的建議，從而接受公司經理制訂的發(fā)展戰(zhàn)略，此時，盡管董事會仍然擁有形式控制權，但是，最終的實際決策權實際上是由公司經理實施的，即公司經理具有了事實上的控制權。上面的簡單論述，說明企業(yè)中實際控制權的分配并不是來自于所有權，而是來自于對信息掌握的優(yōu)勢。

如此說來，國有控股企業(yè)的控制權還是很復雜的一個問題。不能僅僅通過是否是被所有者委派來確認是否具備公家工作人員的資格。企業(yè)制度是可以讓擁有控股權的股東委派董事會成員和董事長，但這也只能是擁有形式控制權，未必擁有實際控制權。也就是說，即便董事長或是董事會成員具備了國家工作人員的資格，也可能不具備擁有控制權的能力。另一方面，不具備國家委派的資格也可能因為擁有信息優(yōu)勢而擁有國有控股企業(yè)的實際控制權，也應該具有實際意義上的職務犯罪的資格。國有參股的企業(yè)情況就更為復雜，國家委派的管理人員可能無論是形式控制權還是實際控制權都不具有，很難認定是否是其職務上的失職，因為其根本不具有承擔職務責任的實際能力。

由此可見，無論是在國有控股企業(yè)，還是在參股企業(yè)這種國家工作人員的身份認定是存在問題的，其實根本沒有必要作如此區(qū)分，企業(yè)作為市場的主體只能用市場的辦法解決。首先，應該切斷公家工作人員與企業(yè)管理人員之間的流動，將企業(yè)管理者的選拔和任用交給市場。不應該強調國企和政府之間的相似性，忽視企業(yè)和政府之間的區(qū)別，商而優(yōu)則官的路徑必須切斷。其次，應該采用市場化的激勵手段，要建立市場化的薪酬制度。從企業(yè)負責人實際的薪酬水平出發(fā)，適當加大激勵的力度，將薪酬與經營業(yè)績考核掛鉤，加大考核兌現(xiàn)的力度。進一步可以在上市國有公司、擬上市國有公司國有企業(yè)引進薪酬性股票期權制度。最后，強化對國企負責人權力的監(jiān)督制約，防止權力濫用。權力如果不受監(jiān)督和制約，必將使權力濫用，導致腐敗。要充分發(fā)揮紀檢、工會、職代會等組織的監(jiān)督作用，搞好群眾監(jiān)督和輿論監(jiān)督，讓監(jiān)督運轉起來。建立項目投資的審議和效能監(jiān)察制度，會計機構和會計統(tǒng)派等。通過一系列的制約措施，防止國企管理人員權力濫用。

參考文獻：

[1]Aghion，P. and Tirole，J.， 1997， \"Formal and Real Authority in Orgnizations\" [J] .Journal of Political Economy ，Vol.105，no.1，1-29

[2]黃群慧:控制權作為企業(yè)家的激勵約束因素：理論分析及現(xiàn)實解釋意義[J].經濟研究 2000年1期

[3]錢穎一:現(xiàn)代經濟學與中國經濟改革[M].中國人民大學出版社，北京，2003年