摘要：附隨義務(wù)是一項基于誠實信用原則在德國判例法上發(fā)展起來的制度。本文主要寫的是附隨義務(wù)的概述、表現(xiàn)形式、責任構(gòu)成、具體承擔方式等方面的內(nèi)容，結(jié)合國內(nèi)外的立法經(jīng)驗與判例，提出了我國合同法應(yīng)采納包括采取補救措施、解除合同和損害賠償?shù)仍趦?nèi)的主要責任承擔方式。

關(guān)鍵詞：合同附隨義務(wù) 表現(xiàn)形式 責任構(gòu)成 承擔方式

我國《合同法》在第四章“合同的履行”中規(guī)定，“當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”，此處所涉及的義務(wù)即為“附隨義務(wù)”。

一、概述

附隨義務(wù)(Nebenpflicht)是大陸法系有關(guān)合同關(guān)系發(fā)展過程中，義務(wù)的一個相當重要的理論。附隨義務(wù)理論是德國學(xué)者在探討合同給付義務(wù)及其履行時首先提出的。德國學(xué)者認為，在合同中包含著一組旨在保護合同當事人權(quán)益的“義務(wù)網(wǎng)絡(luò)”，注意義務(wù)、保護義務(wù)等是其組成部分，而且這些義務(wù)產(chǎn)生于合同解釋的過程中，并附隨于諸如買賣合同中的交付貨物、支付價金等主義務(wù)。筆者認為，上述學(xué)者的考察視角是必要的，但是，還應(yīng)當從制度價值的角度去考察附隨義務(wù)，因此，對附隨義務(wù)的解釋應(yīng)當是，附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實現(xiàn)之義務(wù)。

二、合同附隨義務(wù)的表現(xiàn)形式

債的關(guān)系是一種發(fā)展性的過程。附隨義務(wù)在債的發(fā)展的過程中表現(xiàn)為不同的義務(wù)，它的產(chǎn)生不能脫離誠實信用原則，其功能是輔助給付義務(wù)的實現(xiàn)。在我國合同法中，附隨義務(wù)至少有四個方面的內(nèi)容，即通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、協(xié)助義務(wù)與保密義務(wù)。下面分別闡述這四種義務(wù)。

(一)注意義務(wù)。當事人在行使權(quán)利履行義務(wù)時，相互都要像對待自己的事務(wù)一樣關(guān)注對方的事務(wù)，應(yīng)當采取一切措施滿足對方利益上的要求。

(二)協(xié)助義務(wù)。當一方履行需要對方提供幫助、輔助時，否則就無法履行或不能達到履行目的時，對方負有協(xié)助的義務(wù)。

(三)告知義務(wù)。合同雙方對于事關(guān)對方利益的重大事項，負有如實告知的義務(wù)。

(四)保密義務(wù)。一方當事人提供信息要求保密的，另一方有義務(wù)不泄漏信息，不得不正當使用這些信息；因合同關(guān)系而了解對方技術(shù)及商業(yè)性秘密的，也負有保密義務(wù)；一方使用另一方的技術(shù)秘密，使用方有義務(wù)不向第三人公開秘密等。

三、違反附隨義務(wù)的責任構(gòu)成要件

(一)須有損害事實

無損害即無賠償，這是羅馬法以來損害賠償法的基本原則。損害事實應(yīng)該是指債權(quán)人的身體或財產(chǎn)等利益受到了損害，包括直接損害與間接損害。

(二)須有違反附隨義務(wù)的行為

即債務(wù)人存在違反附隨義務(wù)的作為或不作為。主要表現(xiàn)為違反輔助性附隨義務(wù)和保護性附隨義務(wù)兩種類型，具體包括對通知、告知、協(xié)作、說明、保密、照顧、忠實、競業(yè)禁止等義務(wù)的違反。

(三)附隨義務(wù)的違反與損害事實之間有因果關(guān)系

即指一方損害的事實是由于另一方違反附隨義務(wù)的行為造成的。在通常情況下，依社會一般見解只要認為違反附隨義務(wù)的行為有致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的可能性，就應(yīng)認定兩者之間存在因果關(guān)系。

(四)債務(wù)人須有過錯

適用何種歸責原則，最根本的是要考慮到法律對該種義務(wù)所要求的嚴格程度以及對各方面利益保護的公正均衡。一方面，附隨義務(wù)的補充性導(dǎo)致其在調(diào)整現(xiàn)代合同關(guān)系、平衡當事人之間、當事人與社會之間利益關(guān)系的能力極其有限，無論是在法律上還是道德上對當事人完美地履行合同義務(wù)的期望值不宜過高。對于這種義務(wù)，只要當事人主觀上不具有故意或過失，就不應(yīng)認定其負有責任，故不宜適用無過錯責任原則。另一方面，附隨義務(wù)基于誠信原則而產(chǎn)生，以處于同等地位的一般人處理相同事務(wù)時應(yīng)盡的同類義務(wù)為標準，該義務(wù)對善意的相對人來說是合同雙方當事人所必須具有的義務(wù)，是為當事人所能認知或所應(yīng)認知的義務(wù)。

四、違反附隨義務(wù)的責任承擔方式

按照德國新債法的規(guī)定，債務(wù)人在合同履行中違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔責任的情況主要包括三種：第一種是第280條第1款，債權(quán)人可以在債務(wù)人履行給付義務(wù)之外，請求損害賠償；第二種是第280條第3款，請求債務(wù)人以損害賠償替代給付；第三種是第324條的規(guī)定，在雙務(wù)合同的情況下，債務(wù)人違反合同履行中的附隨義務(wù)，并且不能再合理地期待債權(quán)人維持合同的，債權(quán)人可以解除合同。我國《合同法》對于在合同履行過程中違反附隨義務(wù)的責任承擔方式?jīng)]有明確規(guī)定，本文認為應(yīng)確認包括采取補救措施、解除合同和損害賠償在內(nèi)的主要方式。

(一)采取補救措施

采取補救措施是一個概括性的民事責任承擔方式，具體內(nèi)容包括很多。其適用可以參照我國《合同法》第111條的規(guī)定，即受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。

采取補救措施一般可以適用于以下兩種情況：第一，當合同當事人的固有利益可能因?qū)Ψ竭`反附隨義務(wù)而受損時，應(yīng)賦予權(quán)利人主張采取補救措施的權(quán)利。此類情況更多地表現(xiàn)在債務(wù)人違反保護的附隨義務(wù)的時候。當債務(wù)人有為一定保護措施的必要性而拒絕為之或債務(wù)人的行為構(gòu)成對債權(quán)人固有利益的威脅時，債權(quán)人可以訴請債務(wù)人作為或不作為來維護自己的權(quán)益。因為此時“附隨義務(wù)的內(nèi)容具有具體化之特征及有法律保護之必要性”。第二，當債務(wù)人已有違反附隨義務(wù)的行為，且該行為處于持續(xù)或連續(xù)狀態(tài)而造成重復(fù)急迫的危險時，其也應(yīng)負有采取補救措施的義務(wù)。也就是說，在不完全給付尚有補正的可能時，債權(quán)人可以要求債務(wù)人采取修補、更換、重作等補救措施。

(二)解除合同

我國《合同法》對于違反附隨義務(wù)能否解除合同并沒有明確的規(guī)定，學(xué)理上多持否定意見。但也有些學(xué)者指出?！叭鐒訐u當事人間之信賴關(guān)系，債權(quán)人得據(jù)以解除或終止契約，其特別是對持續(xù)性契約或繼續(xù)性契約有意義”。解除合同是非違約方的一種能及時、有效保護自己利益的權(quán)利。把合同解除看做一種救濟措施，在一定的條件下賦予權(quán)利人以解除權(quán)，更有利于對非違約方利益的及時保護。

除此之外，有時債權(quán)人雖然沒有遭受財產(chǎn)損害，但卻可能以其他方式受到重大侵害。比如自身工作無可挑剔的女清潔工不斷地將雇主的私生活細節(jié)透露給外界等等，此時要求債權(quán)人恪守合同也是不合理的。因為合同債務(wù)人是可以依自己的意志決定是否履行以及如何履行，此時如果其選擇的履行方式實際上給債權(quán)人帶來了不必要的困擾或者產(chǎn)生了特殊的危險，則賦予債權(quán)人解除合同的權(quán)利，才能使合同能夠正常、合理地達到預(yù)期的目的。

(三)損害賠償

我國理論與實踐都肯定了損害賠償作為違反附隨義務(wù)的責任承擔方式，在債務(wù)人雖補正但債權(quán)人仍然受有損害，或者不完全給付不能補正的情況下，債權(quán)人可以請求債務(wù)人損害賠償。損害賠償額應(yīng)該包括所受損失和所失利益，同時適用我國《合同法》第113條可預(yù)見性規(guī)則，一般不能超過違反義務(wù)一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?？深A(yù)見性規(guī)則的目的在于對履行利益的保護，同時也為當事人訂立合同提供穩(wěn)定的預(yù)期，鼓勵當事人從事交易。

需要說明的是，上述救濟手段的適用并不是排他的，在很多情形下債權(quán)人往往可以通過行使上述一項或幾項權(quán)利使自己獲得救濟。

結(jié)束語：

合同法中的附隨義務(wù)依誠實信用原則而產(chǎn)生，不以當事人的約定義務(wù)為自己存在的前提條件，其功能在于使當事人的權(quán)益獲得完美的實現(xiàn)以體現(xiàn)法律的公平、正義之終極目的。附隨義務(wù)之附隨并不意味著附屬，而是要彌補當事人約定義務(wù)乃至法律明確規(guī)定義務(wù)之不足，因此，附隨義務(wù)具有法律義務(wù)的性質(zhì)。