摘要：2005年10月27日新公司法的出臺(tái)，使得股東代表訴訟制度這一舶來(lái)品登上了中國(guó)公司法律制度的舞臺(tái)，也使得這一制度體系在我國(guó)基本確立起來(lái)，這是我國(guó)公司法對(duì)現(xiàn)實(shí)要求的積極回應(yīng)。但是我國(guó)股東代表訴訟制度尚有不足之處，如訴訟主體資格、被告范圍、代表訴訟的法律效力問(wèn)題等方面有進(jìn)一步完善的必要。

關(guān)鍵詞：公司法；股東代表訴訟；完善

一、我國(guó)股東代表訴訟制度存在的問(wèn)題

（一）我國(guó)股東代表訴訟制度沒(méi)有解決公司在訴訟中的法律地位問(wèn)題。根據(jù)本文對(duì)各國(guó)公司法的考查，各國(guó)一般都對(duì)公司在代表訴訟中地位做出安排，有的規(guī)定公司是名義被告，有的規(guī)定公司是訴訟第三人。我國(guó)公司法對(duì)此沒(méi)有明確的規(guī)定，但考慮到公司在代表訴訟中的實(shí)質(zhì)利益，認(rèn)定公司的訴訟地位是非常必要的。這有待于司法實(shí)踐和立法改革做出回應(yīng)。

（二）我國(guó)代表訴訟制度沒(méi)有對(duì)訴中和解做出規(guī)定。訴中和解是一種重要而常用的終結(jié)訴訟的方式，這是訴訟經(jīng)濟(jì)的必然要求，股東代表訴訟也應(yīng)該能夠利用這種方式終結(jié)。但是，由于代表訴訟涉及原告股東、侵害人和公司三方，因此，各國(guó)對(duì)代表訴訟的訴中和解制度都有特別規(guī)定，一般要求和解得到法院或者公司的同意。我國(guó)現(xiàn)行公司法沒(méi)有對(duì)此做出規(guī)定，需要在實(shí)踐中得到解決。

（三）我國(guó)代表訴訟制度沒(méi)有對(duì)費(fèi)用擔(dān)保做出規(guī)定。代表訴訟制度的價(jià)值在于對(duì)公司內(nèi)部人進(jìn)行監(jiān)督，但監(jiān)督應(yīng)該有一定的界限，不能影響公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。正因?yàn)榇耍鲊?guó)公司法都積極的采取一定的措施防止濫訴的發(fā)生。費(fèi)用擔(dān)保就是一種重要的措施。這一制度還需要在我國(guó)未來(lái)立法過(guò)程中得到完善。

（四）我國(guó)代表訴訟制度沒(méi)有對(duì)訴訟費(fèi)用的分擔(dān)做出規(guī)定。代表訴訟是公司股東為維護(hù)公司利益提起的訴訟，訴訟利益直接歸屬于公司而不是起訴股東。這樣，為了使股東有動(dòng)力積極地維護(hù)公司利益，不應(yīng)該使起訴股東因?yàn)檎?dāng)?shù)拇碓V訟支出費(fèi)用，這也是世界各國(guó)的通行做法。我國(guó)公司法規(guī)定的代表訴訟沒(méi)有訴訟費(fèi)用承擔(dān)的規(guī)定，是不利于代表訴訟制度的實(shí)際運(yùn)用的。

（五）我國(guó)股東代表訴訟制度也沒(méi)有很好地解決制度動(dòng)力問(wèn)題。代表訴訟中，起訴股東維護(hù)的是公司利益，起訴股東不能從中直接得到利益。這就需要解決代表訴訟的動(dòng)力問(wèn)題，即由誰(shuí)來(lái)積極推動(dòng)代表訴訟的進(jìn)行。對(duì)此，各國(guó)尤其是英美國(guó)家一般將代表訴訟的動(dòng)力設(shè)置在律師身上。由于律師能夠從代表訴訟中得到可觀的律師費(fèi)用，他們就能夠積極的推動(dòng)訴訟的進(jìn)行。這也是我國(guó)代表訴訟制度需要補(bǔ)充的一大問(wèn)題。

（六）我國(guó)代表訴訟制度對(duì)代表訴訟在訴訟法上的性質(zhì)也沒(méi)有做出規(guī)定。而按照我國(guó)訴訟法的一般原則，股東提起的要求侵害人賠償公司損失的訴訟一般都被認(rèn)為屬于財(cái)產(chǎn)案件。這樣，當(dāng)代表訴訟標(biāo)的額很大的時(shí)候（代表訴訟的標(biāo)的額往往都很大），起訴股東將要為此預(yù)繳龐大的受理費(fèi)。這就增加了原告股東的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)代表訴訟制度在實(shí)踐中的具體運(yùn)用是不利的。

二、我國(guó)股東代表訴訟制度的立法完善

（一）股東代表訴訟制度主體資格的確立

1.股東代表訴訟原告主體資格的確立

各國(guó)公司法對(duì)原告資格的限制主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是持股時(shí)間要求。英美法系國(guó)家對(duì)此采用“當(dāng)時(shí)股份持有原則”，大陸法系國(guó)家則采用持股期限原則，二是持股數(shù)量要求。大陸法系國(guó)家都要求提起代表訴訟的股東必須持有一定數(shù)額的公司股份，而英美法系國(guó)家對(duì)代表訴訟的原告須持有多少股份則不加以限制。筆者認(rèn)為，對(duì)原告股東的資格只宜從形式要件上即只應(yīng)對(duì)持股時(shí)間進(jìn)行限制為宜，而不能對(duì)原告股東持股比例做出限制，故筆者建議：

（1）取法英美國(guó)家，將股東代表訴訟的提起權(quán)定性為單獨(dú)股東權(quán)，只要持有某公司100股以上，就有權(quán)提起股東代表訴訟。

（2）在持股時(shí)間上，摒棄美國(guó)的“當(dāng)時(shí)持股原則”，同時(shí)，為了防止股東純?yōu)樵V訟目的，隨時(shí)買進(jìn)股票進(jìn)行訴訟投機(jī)，應(yīng)當(dāng)維持新《公司法》規(guī)定的股東應(yīng)連續(xù)持股180日以上的規(guī)定。

（3）原告股東必須能夠公正合理地代表其他股東的利益，應(yīng)當(dāng)排除那些實(shí)際上參與了被追究的不當(dāng)行為的股東提起派生訴訟的權(quán)利，即原告股東必須是“清白”的。

（4）享有代表訴訟提起權(quán)的原告股東既應(yīng)包括普通股股東，也包括特別股股東，尤其是無(wú)表決權(quán)股東。

需要注意的是，在股東代表訴訟中，公司債權(quán)人沒(méi)有代表訴權(quán)，如果尚不是公司股東的公司債權(quán)人的，可以通過(guò)債權(quán)之訴及代位請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利的行使來(lái)維護(hù)自身權(quán)利。

2.股東代表訴訟被告的確立

各國(guó)對(duì)該制度下的被告資格確認(rèn)作了不同規(guī)定，筆者建議將被告的范圍限定在公司董事、監(jiān)事、高級(jí)職員、控股股東和實(shí)際控制人等內(nèi)部人士之內(nèi)。目前的立法規(guī)定中“第三人”的概念理解起來(lái)過(guò)于寬泛，應(yīng)限定為公司的控股股東和實(shí)際控制人。原因有三：第一，股東代表訴訟制度的產(chǎn)生，最初就是為了追究這類人員應(yīng)向公司承擔(dān)的責(zé)任，目前大多數(shù)國(guó)家的立法都將被告范圍作了限制。實(shí)踐中絕大多數(shù)代表訴訟都是針對(duì)上述人員提起的。第二，將被告范圍無(wú)限制地?cái)U(kuò)大只會(huì)增大股東濫訴的機(jī)會(huì)，而對(duì)完全獨(dú)立于公司的第三人的訴訟，不應(yīng)當(dāng)懷疑董事會(huì)作出的正常決定，沒(méi)有必要再賦予股東在這一問(wèn)題上的發(fā)言權(quán)。第三，如果董事不對(duì)侵犯公司利益的公司外第三人提起訴訟，這一行為本身就違反了對(duì)公司所負(fù)有的義務(wù)，股東自可因此提起代表訴訟。這與我國(guó)公司法的現(xiàn)有規(guī)定和精神相吻合，符合股東代表訴訟在我國(guó)剛剛興起尚存在很多問(wèn)題的國(guó)情，有利于更好的利用本土資源并有效防止濫訴。

3.公司在股東代表訴訟中的地位

根據(jù)訴訟法原理，筆者認(rèn)為，除非公司在已開(kāi)始的代表訴訟中增加新的訴訟請(qǐng)求而成為原告由法院合并審理，否則在訴訟中公司既不宜作為原告，也不宜作為被告，而是應(yīng)當(dāng)是處于獨(dú)立地位的第三人，在訴訟中不輔佐任何一方當(dāng)事人，對(duì)判決結(jié)果有上訴權(quán)、申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)。鑒于此，要確立公司的訴訟地位，就有必要對(duì)現(xiàn)行的民事訴訟法律主體框架作出修正。在民事訴訟中確立如下規(guī)則：“原告股東提起股東代表訴訟后應(yīng)立即將起訴一事告知公司。公司可以作為處于獨(dú)立地位的第三人參加股東代表訴訟，在原告一方參加訴訟。股東代表訴訟判決對(duì)公司具有約束力。”

4.股東代表訴訟中其他股東的地位

從理論上講，各個(gè)股東在訴訟中的地位應(yīng)是平等的，但各國(guó)有著不同的實(shí)踐。我國(guó)應(yīng)借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)數(shù)個(gè)股東分別就同一事實(shí)提出代表訴訟時(shí)，若無(wú)其他限定因素，美國(guó)法院一般允許先立案的訴訟繼續(xù)進(jìn)行，其他訴訟則會(huì)被中止、駁回或合并到已立案的訴訟中去。當(dāng)訴訟開(kāi)始后，通常允許并鼓勵(lì)其他股東加入到原告隊(duì)伍中去，當(dāng)原告股東人數(shù)眾多時(shí)，要指定代表人，按集團(tuán)訴訟的要求來(lái)處理。日本法律規(guī)定，其他股東不得就同一標(biāo)的再行起訴，但可作為“共同訴訟當(dāng)事人”參加訴訟，權(quán)利義務(wù)等同于原告股東。其他股東即使不參加訴訟，也對(duì)于該訴訟享有知情權(quán)。在我國(guó)也應(yīng)做出這樣的規(guī)定，在其他股東獲悉原告提起的代表訴訟后，有權(quán)作為共同訴訟人參加到訴訟中來(lái)，但當(dāng)人數(shù)眾多時(shí)，應(yīng)由訴訟代表人出庭參加訴訟。在民事訴訟法中應(yīng)增添相關(guān)規(guī)定：“原告股東起訴后，其他股東有權(quán)作為共同訴訟參加人加入到股東代表訴訟中，如果參訴股東人數(shù)眾多，則可由訴訟代表人出庭參加訴訟?！?/p>

（二）股東代表訴訟程序問(wèn)題

為防止股東濫用訴權(quán)，避免原告以外的股東重復(fù)提起相同的訴訟，加之股東提起代表訴訟所要維護(hù)的實(shí)體權(quán)利屬于公司，各國(guó)立法均要求股東在起訴前首先應(yīng)向公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)以公司名義對(duì)侵害人提起訴訟，未獲成功時(shí)方可向法院提起代表訴訟。同時(shí)也規(guī)定在某些例外情況下，原告股東可不必經(jīng)過(guò)前置程序直接提起代表訴訟。

我國(guó)公司法中的股東代表訴訟也設(shè)立了前置程序。規(guī)定原告股東在提起訴訟之前，必須書面請(qǐng)求公司董事會(huì)對(duì)其欲起訴的被告提起訴訟或采取其他補(bǔ)救措施。這是由股東代表訴訟的性質(zhì)決定的，只有在請(qǐng)求后才確定公司是否怠于或拒絕行使其權(quán)利，且該請(qǐng)求以一次為限。董事會(huì)經(jīng)過(guò)審查后決定由公司自己來(lái)提起訴訟或采取其他補(bǔ)救措施時(shí)，股東就不能提起代表訴訟。如果董事會(huì)不起訴或不采取補(bǔ)救措施或在法定期限內(nèi)未予答復(fù)或該請(qǐng)求遭到拒絕，股東才可提起訴訟。董事會(huì)答復(fù)的期限規(guī)定為30日為宜。但在以下情況下，原告股東可以不必經(jīng)過(guò)前置程序直接提起代表訴訟：（1）因等待法定期限將給公司造成不可彌補(bǔ)的損失；（2）董事們?nèi)炕蜻^(guò)半數(shù)均為加害人；（3）董事們?cè)谒V過(guò)錯(cuò)行為人的控制之下；（4）董事們否認(rèn)所訴過(guò)錯(cuò)行為的發(fā)生；（5）董事們已批準(zhǔn)過(guò)錯(cuò)行為并已實(shí)施。如果原來(lái)提出書面請(qǐng)求的股東無(wú)法或放棄提起代表訴訟時(shí)，其他欲起訴的股東在原書面請(qǐng)求提交30日后，即可不必再提出而請(qǐng)求徑行起訴。

（三）股東代表訴訟法律效力及訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)問(wèn)題

1.代表訴訟的法律效力

股東代表訴訟目的是為了維護(hù)公司的利益，當(dāng)然，維護(hù)了公司的利益也同時(shí)間接地維護(hù)了股東自身的權(quán)利。在代表訴訟中，原告股東僅享有程序意義上的訴權(quán)，實(shí)體意義上的訴權(quán)屬于公司，一般說(shuō)來(lái)，對(duì)代表訴訟實(shí)體問(wèn)題的最終判決具有既判力，對(duì)公司和所有的股東（包括開(kāi)始為原告但后來(lái)又退出股東）皆有約束力，且經(jīng)法院批準(zhǔn)的和解協(xié)議也具有同樣的效果。但在代表訴訟過(guò)程中對(duì)程序問(wèn)題的裁決并不具有絕對(duì)的既判力。關(guān)于法院駁回代表訴訟的裁定的既判力，則依駁回的原因而定。在訴訟自動(dòng)駁回或因股東不具備原告資格，未按法院要求提供被告主張的費(fèi)用擔(dān)保等被駁回時(shí)，不影響其他股東依法再行起訴，但若訴訟因?qū)嶓w問(wèn)題被駁回時(shí)，對(duì)公司和其他股東具有拘束力。在出現(xiàn)代表訴訟要自動(dòng)駁回的情形，法院可向公司股東發(fā)出公告，通知他們來(lái)參加訴訟，若出現(xiàn)無(wú)人出庭應(yīng)訴的情況，法院做出的駁回判決往往具有既判力。

2.股東代表訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)

由于原告股東提起訴訟是為了維護(hù)公司的利益，其勝訴也只能以持股比例從公司權(quán)益中間受益，而且還存在敗訴的危險(xiǎn)。如果按目前根據(jù)訴訟標(biāo)的額收取訴訟費(fèi)的方法，不利于股東代表訴訟的展開(kāi)。因此，為平衡原告股東勝訴所得利益與敗訴所承擔(dān)責(zé)任的不對(duì)稱性，我國(guó)宜參照日本的立法例，將股東代表訴訟案件按非財(cái)產(chǎn)訴訟同等的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)收取訴訟費(fèi)用。

3.股東代表訴訟的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度

各國(guó)都普遍實(shí)行了原告股東勝訴后，由公司補(bǔ)償其訴訟費(fèi)用的制度。當(dāng)代表訴訟給公司帶來(lái)金錢賠償時(shí)，從其中拿出一部分來(lái)補(bǔ)償原告股東很容易被人接受。但有時(shí)候，即使訴訟沒(méi)有給公司帶來(lái)任何形式的金錢賠償，如果公司從訴訟中得到了實(shí)際利益，原告股東仍應(yīng)享有費(fèi)用補(bǔ)償權(quán)。在一般的民事案件中，原告勝訴時(shí)是無(wú)權(quán)要求被告償還其所支付的律師費(fèi)及其他合理費(fèi)用的。但倘若機(jī)械地將這一規(guī)則適用于代表訴訟，必將極大地挫傷股東起訴的積極性。因此，我國(guó)應(yīng)導(dǎo)入美國(guó)的司法判例首創(chuàng)的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度，即只要訴訟結(jié)果給公司帶來(lái)了實(shí)質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)利益或者成功地避免了公司所可能遭受的損失，原告股東就其訴訟行為所支付的包括律師費(fèi)用等在內(nèi)的合理費(fèi)用可以請(qǐng)求公司給予補(bǔ)償。同時(shí)，必須明確原告股東敗訴時(shí)的賠償責(zé)任。其賠償范圍不僅包括被告及公司因參加訴訟而支付的合理費(fèi)用，還應(yīng)包括公司及被告因此而受的其他損失。

4.訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的設(shè)立

在美國(guó)，針對(duì)股東提出的訴訟，一些州的公司法規(guī)定，應(yīng)被告請(qǐng)求，原告特別是那些相對(duì)持股比例較低或絕對(duì)持股量不足一定金額的小股東，應(yīng)向其提供適當(dāng)數(shù)量的擔(dān)保，以備原告敗訴時(shí)償還被告因該訴訟而支出的相應(yīng)費(fèi)用。日本商法第267條規(guī)定，如果被告能夠證明原告起訴出于惡意，法院也可以應(yīng)其請(qǐng)求，命令原告提供擔(dān)保。臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條第2項(xiàng)規(guī)定，股東提起代表訴訟時(shí)，法院因被告之申請(qǐng)，得命起訴之股東，提供相當(dāng)擔(dān)保。被告訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度是為防止股東濫用代表訴訟提起權(quán)，遏制某些不必要的或毫無(wú)意義的訴訟之發(fā)生，減少股東僥幸取勝的可能性而設(shè)立的。但是該項(xiàng)制度，實(shí)際效果上起到了阻礙訴訟的作用，因此現(xiàn)代公司法已表現(xiàn)出摒棄被告訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的趨勢(shì)。但筆者認(rèn)為，作為一種阻卻惡意訴訟的措施，要求原告股東向被告提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的制度，有其保留的價(jià)值，但同時(shí)也應(yīng)注意到這一制度的發(fā)展趨勢(shì)。決不能因過(guò)重的擔(dān)保負(fù)擔(dān)而妨礙了正常的代表訴訟，因此，我國(guó)在導(dǎo)入此項(xiàng)制度時(shí)，必須嚴(yán)格規(guī)定適用擔(dān)保的前提條件。

(作者單位：福建財(cái)會(huì)管理干部學(xué)院)