楊金彪

[摘要]各國刑事立法、判例和刑法理論關于犯罪所得物的替代物的贓物性質有不同立場，主要有肯定說、否定說、中間說?？隙ㄕf完全肯定犯罪所得物的替代物的贓物性質，使本罪處罰范圍過于擴大。與此相反，否定說則完全否定犯罪所得物的替代物的贓物性質，使處罰范圍過于縮小。中間說則部分肯定部分否定犯罪所得物的替代物的贓物性質。從法益保護思想出發(fā)，應當以是否喪失同一性為標準進行判斷。犯罪所得物的替代物一般地失去同一性，因此喪失贓物性質。但是，在特殊情況下，由于犯罪所得物保持了物的同一性而保有贓物性質。

[關鍵詞]犯罪所得物；替代物；贓物性質

[中圖分類號]D9[文獻標識碼]A[文章編號]1008-2689(2008)03-0075-05

2006年9月26日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(六)》第19條對刑法第312條窩藏、轉移、收購、代為銷售贓物罪做出修改，其中一項重要內容就是本罪犯罪對象由過去犯罪所得的贓物修改為犯罪所得及其產生的收益。這里的犯罪所得及其產生的收益就是本犯取得的財物。通說認為，犯罪所得的物本身可以成為本罪犯罪對象。但是，在犯罪社會學上，犯罪人在取得財物后往往要對財物進行轉移、變賣、變現等的處分。那么，作為經過處分后的犯罪所得物的替代物是否仍然可以成為本罪犯罪對象，以及在多大范圍內犯罪所得物的替代物可以成為本罪犯罪對象存在疑問。一般而言，犯罪所得物如果失去同一性，就喪失贓物性質。例如犯罪所得物因為加工、附合等成為新的物品，就喪失贓物性質。然而對于犯罪所得物的替代物的性質，即處分犯罪所得物所產生的金錢等替代物能否認定為贓物。各國刑事立法、判例和刑法學理論表現出不同態(tài)度。本文試從比較法的角度，結合我國立法實際，探討犯罪所得物的替代物的性質，以使本罪處罰范圍更加明確。

一、肯定說與否定說的對立

對于盜竊物品替代物的性質，英國法與德國法表現出明顯對立的態(tài)度。英國法廣泛地承認盜竊物品替代物的贓物性質，從而使本罪處罰范圍非常廣泛。與此相反，德國法則對此持消極態(tài)度，完全否定盜竊物品替代物的贓物性質，使本罪的處罰范圍限制在最小范圍內。

在英國刑法上，廣泛承認著盜竊物品替代物的贓物性質，即認為無論是贓物的直接替代物還是間接替代物，也不論是否失去物的同一性，都構成贓物。英國1968年盜竊罪法關于有關盜竊物品罪適用范圍的第24條第2款規(guī)定，除了本犯盜竊的物品以及其一部分不論是否保持原有狀態(tài)都是盜竊物品外，本罪盜竊物品還包括作為處分或者變現盜竊物品或者體現盜竊物品的物的全部或者部分所得的收益，直接或者間接體現或者在任何時候曾經體現竊賊管理的盜竊物品的任何物，以及作為任何處分或者變現盜竊物品處分人處分盜竊物品以及體現這些物品的物的全部或者部分所得的收益，直接或者間接體現或者在任何時候曾經體現盜竊物品處分人管理的盜竊物品或者盜竊物品的任何部分的任何物品。

英國學者對24條第2款的適用作出如下說明：A偷了一輛汽車，或者是通過詐騙或者敲詐勒索取得。A以1000英鎊賣給B，得到1000英鎊的現金。汽車和現金現在都是盜竊物品?，F金成為盜竊物品是因為作為變現或者處分汽車所得的收益，直接體現了在竊賊A管理下的最初的盜竊物品即汽車。因此，A把1000英鎊中的500英鎊給了c，c明知這500英鎊體現了最初盜竊物品的一部分而接受了這些錢，C可被控處分贓物罪。①如果C用這500英鎊買了架照相機，照相機一旦在c的管理之下就成為盜竊物品，因為照相機作為變現或者處分體現最初盜竊物品的物的一部分所得的收益，間接地體現了在處分人管理下的最初的盜竊物品。所以，E明知照相機體現了c管理的盜竊物品的一部分，并從c那里接受了該照相機，E可以被判處分盜竊物品罪。然而，如果F從E那里接受了該照相機，不知道照相機體現了最初的盜竊物品，而且把照相機賣掉取得現金，F所取得的現金將不會成為盜竊物品，因為F缺乏犯罪故意，F不是處分人，所以該現金不再是變現或者處分最初的盜竊物品的收益，不再體現處分人管理下的最初的盜竊物品。因此，如果G從F那里接受了該現金，G不能被判處分盜竊物品罪，盡管他知道所有的重要事實。顯然，英國刑事立法和刑法學說都認為不僅盜竊物品直接的替代物不喪失贓物性，而且盜竊物品間接替代物也具有贓物性質。換言之，只要某物是盜竊物品的替代物，即使完全喪失同一性也不影響該物的贓物性質。

英美法的立場存在以下問題：首先，使處罰范圍沒有邊際。因為，根據這種立場，不僅本犯犯罪所得物是贓物，直接代表贓物的替代物也是贓物，而且直接代表贓物替代物的物即間接代表贓物的替代物仍然是贓物。因此，在邏輯上贓物范圍會以此方向不斷擴大，沒有任何限制。其次，在本罪罪質上更注重事后共犯的性質。盡管英國把本罪放在財產犯中，認為是侵害財產法益的犯罪。但是毋寧說英國法更重視本罪事后共犯的性質。在立法歷史上，英國1692年的刑事立法把本罪作為事后從犯的一種進行處罰，直到1827年才開始作為獨立犯罪規(guī)定。英國刑法學也認為，如果沒有處分盜竊物品的手段，按理說就會有更少的犯盜竊罪的動機。在一定程度上是因為這種原因1968年盜竊罪法才把處分盜竊物品行為規(guī)定為犯罪。在本罪罪質上，如果堅持事后共犯說的立場，只要顯然是盜竊物品等的替代物，存在處罰的必要性、合理性，就不能否定是盜竊物品等，處分這類物品的行為就可以構成本罪。然而，英國法由于過度強調事后共犯的性質，結果幾乎掩蓋了本罪作為財產犯的本質。換言之，因為本罪具有復合性質，在本罪罪質上財產犯的一面是主要的，事后共犯的性質僅處于次要的、補充的地位。顯然英國法過度強調本罪事后共犯性質與把本罪作為財產犯的立法實際不相付合。再次，存在使自然犯法定犯化的危險。在性質上，贓物罪應當屬于自然犯、刑事犯，而不屬于法定犯、行政犯。換言之，是源于本身的惡，而不是被禁止的惡。然而，英國法的做法顯然是由于刑事立法的規(guī)定，把大量不具有社會危害性的行為予以犯罪化，使某些行為僅僅因為刑法的規(guī)定而成為犯罪，刑法已經不再是抑制犯罪的有效手段，而成為犯罪之源。最后，不利于實現刑法的謙抑性。刑法具有謙抑的性質，即使是對于國民的安全，只有在利用習慣的、道德的制裁、區(qū)域社會的非正式控制以及民事的控制等其他手段不能充分控制時，才開始發(fā)動刑法。像英國法那樣，如果廣泛地把贓物的替代物作為贓物看待，結果使處分贓物替代物這樣一種即使民事法律都難以涉及的行為由刑法直接介入，過多地干擾了國民的生活，違反了刑法謙抑的性質。

德國刑法通說和判例完全否定贓物替代物的贓物性。雖然德國刑法第259條窩贓罪沒有規(guī)定贓物替代物的性質，但是因為德國刑法學通說認為本罪的犯罪本質在于違法狀態(tài)的維持，即本犯所造成的違法的

財產狀態(tài)的維持，但是在本犯犯罪所得物的替代物已經不能維持這種違法狀態(tài)，因此贓物的替代物不能成為本罪對象。換言之，德國刑法學不認為有替代物贓物罪的存在。俄羅斯刑法175條贓物罪也沒有明示贓物替代物的性質，但是，俄羅斯司法實務認為犯罪贓物就是指由于直接實施犯罪而取得的財物，用犯罪所得資金購買的財產不是本罪犯罪對象，否定贓物替代物的贓物性質。

以德國為代表的否定說立場顯然最具有論理的邏輯性。如上所述，這種結論完全與德國法和刑法理論所堅持的違法狀態(tài)維持說相吻合。換言之，是從違法狀態(tài)維持說得出的必然結論，因而具有堅實的理論基礎。同時，這種立場可以把本罪處罰范圍限制在最小范圍內，充分體現了刑法的謙抑性質。而且，這種立場顯然主要考慮了本罪作為財產犯的性質。然而，單純從違法狀態(tài)維持說考慮本罪罪質未必妥當，將會使本罪犯罪對象過度受到限定，從而使本罪處罰范圍過于狹窄。而且，在討論本罪罪質時不能完全否定從刑事政策角度考慮本罪助長、促進本犯的性質。

二、中間說的意見分歧

由于肯定說可能導致本罪處罰范圍沒有邊際，而否定說又過度限制了本罪處罰范圍，因此在肯定說與否定說的對立之間還存在著各種不同的中間說。中間說主要有兩種不同的立場。第一種立場認為只有贓物的直接替代物才可以成為贓物。而且，無論是否失去同一性贓物的直接替代物都可以成為贓物。澳門地區(qū)刑法227條贓物罪第5款規(guī)定，由第1款及第2款所指之物而直接獲得之有價物或產物，等同于第1款及第2款所指之物，即由本犯取得的最初贓物直接獲得或產生的物不失贓物性。顯然，澳門刑法認為只要是贓物的直接替代物，無論是否失去同一性也不失贓物性質。臺灣地區(qū)刑法第349條贓物罪第3項規(guī)定，因贓物變得之財物，以贓物論。沒有明示由贓物間接變得之物是否仍為贓物。但是，學者們認為這里僅指贓物直接變得之物。例如，有學者認為這里因贓物變得之物兼指形變與質變，前者如把騙取的金首飾熔化成為金條，或者銷毀竊取的銀幣變成銀塊等，后者如用竊取的電視機換取手表。再譬如以竊取的森林主副產物為原料制成的木炭、松節(jié)油或其他物品等。但是，如果以竊取的森林主副產物為燃料，使用于礦物的采取，或者用于精致石炭、磚瓦或其他物品的制造，這些礦物、石炭、磚瓦或其他物品，不是贓物變得之物，因此不具有贓物性。顯然，刑法學者認為臺灣刑法也是指只要是犯罪所得物直接變得之物，無論是否失去同一性，都是贓物。

第二種立場，基于物的同一性原理，一般地作為盜竊物品等的替代物，因為失去同一性因而喪失贓物性質。但是，對于特殊的物，雖然是盜竊物品等的替代物，因為沒有喪失同一性，因此仍然不喪失贓物性質。這是日本判例和學說的立場。如日本學者認為，贓物由于加工或者解體，如果失去與原來物的同一性，就喪失贓物性。但是，如果盜竊的金錢即使經過兌換，只要其金額是特定的，不喪失贓物性質。

上述兩種中間說的不同立場體現出基本傾向的不同，中間說第一種立場是在肯定說基礎上試圖做出適當限定的立場，第二種立場顯然是在否定說基礎上進行適當擴大的立場。但是，中間說第一種立場試圖在肯定說基礎上進行限定的做法仍然存在問題：首先，在理論上不具有一貫性。只要承認贓物的直接替代物仍然是贓物，那么就沒有任何理由否定贓物的間接替代物仍然是贓物。因為，贓物的間接替代物相對于贓物本身是間接替代物，而相對于贓物的直接替代物又是直接替代物，即贓物的間接替代物是贓物直接替物的直接替代物。既然贓物的直接替代物是贓物，那么贓物直接替代物的直接替代物當然也是贓物，這正是肯定說不區(qū)分贓物直接替代物和間接替代物的原因之一。其次，中間說第一種立場對于如此進行劃分的理由沒有做出任何說明。采納中間說第一種立場的刑法學者沒有對為什么以是直接替代物還是間接替代物為標準進行劃分，因此這種立場成為不需要任何說明的斷言。相應地，采納這種立場的立法例就成為不需要任何理由的霸王條款。例如，臺灣學者認為臺灣地區(qū)刑法之所以規(guī)定第349條第3項，只是為了免去爭論。顯然，這種立法理由難以讓人接受。再次，上述立場也與學者們所主張的本罪罪質不相符。臺灣學者認為本罪罪質具有復合性質，即兼具有妨害請求權、違法狀態(tài)維持、間接受益和事后共犯等性質。但是，如上所述，只要是立足于本罪的財產犯性質，無論是根據追求權說還是違法狀態(tài)維持說，都難以承認贓物替代物的贓物性質。然而，如果完全根據利益參與說或者事后共犯說，就會承認贓物替代物的贓物性質。然而，上述學者沒有弄清楚本罪罪質內部各種性質之間的主次關系，沒有弄清楚本罪罪質內部構造，因此對本罪犯罪對象的界定就不是建立在對本罪罪質的分析基礎之上的?？傊虚g說第一種立場的最大問題在于，方法論上存在嚴重缺陷。顯然難以根據是否是贓物的直接替代物劃分贓物界限。

很顯然，從法益保護思想出發(fā)，劃定本罪犯罪對象的界限必須以科學確定本罪罪質為基礎。在劃分依據上，應當考慮替代物是否影響本罪罪質。換言之，即使是替代物，只要具有物的同一性，不影響本罪性質，當然就不會喪失贓物性質。因此，在劃分標準上中間說第二種立場以是否喪失同一性為標準無疑是正確的。所不同的是，以日本刑法學為代表的中間說第二種立場是建立在本罪罪質主要是妨害本犯被害人追求權基礎上的。既然是贓物的替代物，那么本犯被害人一般沒有追求權，失去物的同一性，當然喪失贓物性質。因此，中間說第二種立場一般地否定贓物替代物贓物性質，無論是直接替代物還是間接替代物均如此。然而，對于某些特定替代物，由于沒有失去同一性，因此無論其是直接替代物還是間接替代物，都不失贓物性質。雖然中間說第二種立場與否定說理論基礎不同，前者建立在追求權說基礎上，后者則建立在違法狀態(tài)維持說基礎上，但是二者基本上是一致的。因為，追求權說和違法狀態(tài)維持說基本上是互為表里的關系，從本犯被害人角度看，本罪罪質是對追求權的妨害，從本犯被告人角度看在，則是違法狀態(tài)的維持。因此，可以說中間說第二種立場與否定說基本一致，前者是建立在后者基礎上的。換言之，中間說第二種立場以否定說為基礎，以是否喪失同一性為標準，在適當程度上擴大本罪犯罪對象范圍，克服了否定說使本罪犯罪對象過于狹窄的弊端。

三、我國刑法的立場

在舊刑法時期，我國法院判決曾認定贓物的替代物仍具有贓物性質。例如，被告人況某的弟弟盜竊了一部索尼彩電，用該彩電換了一輛幸福牌摩托車，并送到況某家里藏匿起來，后案件告破。況某的弟弟以盜竊罪被判有期徒刑。況某根據舊刑法第172條被判窩贓罪，判處有期徒刑1年零6個月。顯然，法院對贓物的替代物的贓物性質持積極肯定態(tài)度。而且學者們也因此認為，以贓物易贓物、以贓款換物，以贓款購物、以贓物賣錢后所得的錢物，仍然是贓物。修正案

六之后的刑法規(guī)定本罪犯罪對象為犯罪所得及其產生的收益。單純從文義解釋上存在把贓物替代物解釋為贓物的余地。一方面，犯罪所得可能解釋為既包括犯罪的直接所得即贓物本身，也包括犯罪的間接所得即贓物替代物。另一方面，即使不能得出這種結論，但是因為刑法修正案六把本罪犯罪對象由過去的犯罪所得的贓物修改為犯罪所得及其產生的收益，明確犯罪所得物產生的收益也可以成為本罪犯罪對象，那么犯罪所得的收益更有解釋為包括贓物替代物的余地。但是，本犯贓物的替代物在多大范圍內仍然維持贓物的性質呢?在刑法修正案六之前，有學者認為，不僅通過加工，原物的性質無論是否從根本上發(fā)生改變，是否喪失了同一性，都仍屬于贓物。例如將盜竊的棉花制成布料，將盜竊汽車部件組裝成汽車，均不改變贓物性質。而且對于贓物的替代物，也持肯定態(tài)度，例如將搶劫的人民幣兌換成美元，或將詐騙的股票賣掉獲得的現金，其贓物性質仍未發(fā)生改變。

從上述國外立法、判例和刑法理論的立場看，按照肯定說、中間說第一種立場、中間說第二種立場、否定說順序排列，顯示出處罰范圍逐步得到限制的不同態(tài)度。以英國法為代表的肯定說與以德國法為代表否定說為對立的兩極，即前者處罰范圍最寬，后者處罰范圍最窄。然而，我國法院判決和上述刑法學理論采納的是肯定說還是中間說第一種立場尚不清楚。但是，反映出法院判決和刑法學理論都對贓物替代物的贓物性質持積極態(tài)度，這種態(tài)度在我國刑法學界具有相當普遍性。如上所述，無論是采納肯定說還是以此為基礎的中間說第一種立場都不可取，均會受到相應的批判。而且，我國刑法學者的上述主張本身自相矛盾，實質上并沒有舉出即使失去同一性而并不喪失贓物性質的具體事例。因為，上述論者所舉出的四種事例類型可以認為沒有喪失贓物性質。但是，上述情況之所以沒有喪失贓物性，恰恰是因為上述四種事例類型都屬于沒有喪失同一性的情況。不必說把棉花加工成布料屬于由于加工產生新物但是沒有明顯價值變動的情況，把盜竊的汽車部件組裝成汽車，也可以認為不屬于喪失同一性的情況。特別是在贓物替代物情況下，如下所述，將詐騙的股票賣掉獲得的現金，現金作為股票這種財產性利益的替代物沒有喪失同一性，更不用說貨幣這種具有特殊性質的物，把搶劫的人民幣兌換成美元，也不屬于喪失同一性的情況。

從法益保護思想出發(fā)，應當認為我國刑法實質上堅持了中間說第二種立場，即犯罪所得物的替代物本身不再具有贓物性質，除非替代物本身與本來的犯罪所得沒有喪失同一性。需要特別指出的是，雖然我國刑法也堅持了中間說第二種立場，但是與中間說第二種立場間的理論基礎并不相同。因為，中間說第二種立場是建立在以追求權說為基礎的折衷說基礎上的，而我國刑法則是建立在以違法狀態(tài)維持說為基礎，以追求權說、利益參與說與事后共犯說為補充的折衷說基礎上的。正如否定說所顯示的那樣，既然本罪罪質在于本犯所造成的違法的財產狀態(tài)的維持，那么在犯罪所得物的替代物上難以維持這種違法狀態(tài)，因此犯罪所得物的替代物不具有贓物性質。但是，難以否定在特殊情況下由于犯罪所得物的替代物與犯罪所得物本身沒有喪失同一性，因此仍然可以在犯罪所得物的替代物上維持這種違法狀態(tài)。

四、犯罪所得物的替代物不喪失贓物性質的情況

正如上面所討論的，犯罪所得物只要失去同一性就意味著贓物性質的喪失。但是，在犯罪所得物的替代物情況下，也存在雖然產生新物，由于沒有喪失同一性，犯罪所得物的替代物仍然屬于贓物的情況。主要包括兩種情況，一種是犯罪所得物是金錢，其替代物為不同種類金錢的情況，由于沒有失去同一性，所以并不喪失贓物性質。在現金的情況下，現金實物本身沒有什么特別意義，因為現金本身幾乎沒有什么價值或者價值甚微，只有現金所具有的價值才存在問題。因為替代性本身可以看作現金固有的屬性，即使現金被兌換、種類發(fā)生變更也不影響贓物性質。日本也有判例曾經認為如果兌換的事實是真實的，在是貨幣一點上彼此沒有什么不同，由于兌換一事并不喪失贓物的性質。

另一種情況是犯罪所得物是財產性利益的情況。日本有承認由于詐取的支票而取得的現金是盜竊物品等的判例。該判例表明，以騙取現金的目的，用欺騙手段欺騙他人，作為接受現金的方法，使開票人開出支票，并向支付人出示，在使支付人支付票面金額時，作為上述支票持票人的犯人使支付人為開票人進行支付，與開票人直接交付金額在結果上沒有不同。由于接受以上的現金，應當認為與由于犯罪所取得的贓物(盜竊物品等)的折價具有同一性。該現金無非是由于詐欺罪所取得的物品，保有贓物性。日本刑法學對于該問題的理論構成有兩種不同觀點。一種觀點認為，由于詐取支票就成立詐騙罪，因出示該支票而受領的現金雖然構成以銀行為被騙人的其他詐騙罪，因為只不過是支票詐騙不能包含的事后行為。只要仍然以支票詐騙為中心考慮，就應當認為是盜竊物品等的替代物。另一種觀點認為，在上述判例以及盜竊存折中存在的存款并予以現金化的情況下，因為盜竊后的騙取行為不是獨立的詐騙罪，認為現金本身是盜竊物品等。我國刑法究竟采納的哪種立場并不明朗，如果根據刑法第196條第3款關于盜竊信用卡并使用的，應當依照第264條盜竊罪的規(guī)定定罪處罰的規(guī)定，似乎采納了第二種立場。但是，如果根據刑法第195條第1款第3項關于騙取信用證的構成信用證詐騙罪的規(guī)定看，似乎采納的是第一種立場。我認為，應當堅持第一種立場。因為如果不這樣理解，在詐取支票的時點上，只不過是詐騙未遂，相反支票是否是贓物就可能成為問題。因此，在騙取支票、信用證的時點上，已經既遂。事后因使用支票、信用證而取得的現金作為支票、信用證的替代物并沒有喪失同一性，所以使用支票、信用證所取得的現金仍然不失贓物性質。當然，在騙取支票、信用證之后的使用行為，我認為沒有必要再以詐騙罪處分，因為使用后所取得的現金只不過是支票、信用證的替代物，正是支票、信用證的價值所在。在此意義上說，刑法第196條第3款的規(guī)定也可以看作采納了第一種立場，即盜竊信用卡后，使用信用卡取得的現金可以看作信用卡的替代物，因為沒有失去同一性，所以仍然可以視為贓物。由于是不可罰的事后行為，不再作為詐騙罪單獨處罰。

(責任編輯：肖建國)