賴早興

摘 要：由于意識與意志的主觀性，在刑事訴訟中，犯意的證明一直是困擾控方的難題。在缺乏被告人自白的情況下，犯罪的證明完全依賴于推定這一手段。但推定結(jié)論的或然性引發(fā)了人們關(guān)于犯意認(rèn)定中推定運(yùn)用可行性的懷疑；犯意推定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)也無法與直接證明的標(biāo)準(zhǔn)一致；推定還可能導(dǎo)致證明責(zé)任分配上的爭論。英美國家刑事訴訟中對于犯意推定形成了較為穩(wěn)定的規(guī)則，可資借鑒。

關(guān)鍵詞：推定；犯意；必要性；證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)；證明責(zé)任

中圖分類號：DF611

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Aオ

在證據(jù)學(xué)中，推定是指在缺乏證據(jù)直接證實(shí)A事實(shí)時(shí)，基于已經(jīng)得到證明的B事實(shí)，根據(jù)B事實(shí)與A事實(shí)之間的內(nèi)在聯(lián)系，推定A事實(shí)的存在。推定的根據(jù)是事實(shí)之間的內(nèi)在聯(lián)系，這樣的內(nèi)在聯(lián)系是人們在長期生活中通過反復(fù)實(shí)踐所取得的一種因果關(guān)系經(jīng)驗(yàn)。在刑事訴訟中，犯意認(rèn)定是否可以借助于推定這一手段？犯意推定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是什么？在犯意推定的反駁中，被告人是否承擔(dān)證明責(zé)任？筆者試圖基于英美國家刑事訴訟中犯意推定的運(yùn)用實(shí)踐對這些問題作初步解答。

一、推定在犯意認(rèn)定中的爭議

推定通常表現(xiàn)為人們利用歸納法從經(jīng)驗(yàn)中推導(dǎo)出結(jié)論，其結(jié)論往往具有或然性。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“推定是人們基于經(jīng)驗(yàn)法則而來的，人們對社會某種現(xiàn)象的反復(fù)認(rèn)識之后，逐漸掌握了其內(nèi)在的規(guī)律，對這種內(nèi)在規(guī)律的認(rèn)識即經(jīng)驗(yàn)法則，具有高度的蓋然性……因?yàn)槭聦?shí)推定的機(jī)理是基于蓋然性，因而得出的結(jié)論并非是必然的，而存在或然性”^[1]。“因?yàn)槠渌聦?shí)與待證事實(shí)間沒有那么高的蓋然性，從而通過推定來認(rèn)定案件事實(shí)，相對于通過證據(jù)來認(rèn)定，其出現(xiàn)偏差的可能性要大?！?sup>[2]正是這種非必然性，推定運(yùn)用的可靠性一直受到人們的質(zhì)疑。關(guān)于這一點(diǎn)，弗蘭西斯?培根的觀點(diǎn)較為偏激，他認(rèn)為，理性常常欺騙我們，我們須在理性的翅膀上系上重物，防止它飛躍，一切錯(cuò)誤都是由推理造成的^[3]。而英國哲學(xué)家羅素關(guān)于推定的質(zhì)疑觀點(diǎn)則具有普遍性，他說：“我發(fā)現(xiàn)大多數(shù)關(guān)于非證明的推理的討論是過于限于歸納法的研究。我得到的結(jié)論是，歸納的論證，除非是限于常識的范圍內(nèi)，其所導(dǎo)致的結(jié)論是偽常多于真。常識所加的界限容易感覺得到，但是不容易用公式說出來。最后我得到的結(jié)論是，雖然科學(xué)上的推理需要不能證明邏輯以外的原理，歸納法并不是這種原理之中的一種。歸納法有它的作用，但是不通用作前提?！薄拔矣X得以前是過于重視了經(jīng)驗(yàn)，因此我覺得經(jīng)驗(yàn)論這種哲學(xué)非大受限制不可?！?sup>[4]

我國法學(xué)界對事實(shí)推定是否應(yīng)當(dāng)適用或是否能夠在定罪過程中運(yùn)用一直存在爭議。一般認(rèn)為，推定在訴訟中具有重要意義。如有學(xué)者認(rèn)為，事實(shí)推定即邏輯推定在訴訟中具有間接證據(jù)的作用，對法院來說，可以增強(qiáng)對某種事實(shí)的確信；對當(dāng)事人或檢察院來說，可以減輕其舉證責(zé)任^[5]。但也有學(xué)者對事實(shí)推定的運(yùn)用表達(dá)了擔(dān)憂。例如，有人從推定與刑法中的罪刑法定原則相違背出發(fā)，認(rèn)為“推定可用于解決民事糾紛，但在刑事法律上應(yīng)該嚴(yán)格貫徹罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，凡是刑法上沒有明確規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪，也不得在缺乏充分證據(jù)的情況下對行為人實(shí)施處罰，因此，絕對不能將推定的事實(shí)作為追究當(dāng)事人刑事責(zé)任的依據(jù)”^[6]。有人認(rèn)為：“從事推論而違背經(jīng)驗(yàn)法則及論理法則，所在多有，民刑皆然。借自由心證、多憑情況證據(jù)或所謂間接證據(jù)，為偏而不全之推論，甚至僅憑主觀之推測。由此建立一種結(jié)論，無異創(chuàng)造一種結(jié)論，危險(xiǎn)殊甚，無可諱言”^[7]。還有人認(rèn)為：“推定中不僅包含有專斷和人為的因素，而且具有偏見的成份”^[8]。

但在我國刑事立法與刑法理論中，任何犯罪的成立都必須以行為人具備主觀罪過為前提。從刑事立法上看，我國不但在《刑法》總則中規(guī)定了犯罪故意與過失，而且在《刑法》分則中規(guī)定的任何犯罪均應(yīng)當(dāng)由故意或過失構(gòu)成。在故意犯罪中，部分犯罪的罪狀還規(guī)定了特定的目的，如以非占有為目的、以營（牟）利為目的、以非法銷售為目的、以傳播為目的、以勒索財(cái)物為目的、以出賣為目的、以泄憤為目的等。這些規(guī)定強(qiáng)調(diào)行為人行為的目的性，即只有具備法定的目的時(shí)，其行為才構(gòu)成犯罪或構(gòu)成特定的犯罪。但這些目的的證明如果缺乏被告人的供述，通常難以用證據(jù)直接加以證明。

二、犯意認(rèn)定中推定運(yùn)用的必要性

罪過的內(nèi)容是意識與意志。由于意識與意志因素均內(nèi)在于行為人的腦海觀念中，故而難以讓外界認(rèn)識和把握。因此，哲學(xué)和心理學(xué)界均認(rèn)為意識和意志是一個(gè)棘手的問題。正如有學(xué)者所言：“意識問題一直是科學(xué)和哲學(xué)研究中極其困難和復(fù)雜的問題”^[9]。 “意識是心理學(xué)中的一個(gè)傳統(tǒng)基本理論問題，更是哲學(xué)、心理學(xué)上的老大難議題?！?sup>[10]由于意識與意志的主觀性，我們對他人意識與意志的把握相當(dāng)困難，這也導(dǎo)致了刑事訴訟過程中罪過證明的困難。正如有學(xué)者所言：“你無法看到犯意，甚至最先進(jìn)的現(xiàn)代技術(shù)也無法發(fā)現(xiàn)或衡量犯意”^[11]?！白C明犯意是相當(dāng)困難的。在犯意下，公訴方必須將被告人基于所需犯罪心態(tài)實(shí)施了犯罪行為證明到排除合理懷疑的程度。例如，強(qiáng)奸罪的犯意標(biāo)準(zhǔn)通常要求公訴方證明被告人知道被害人不同意。犯罪心態(tài)確實(shí)很難證明，特別是當(dāng)公訴方基本依賴間接證據(jù)（circumstantial evidence）證明其案件時(shí)?！?sup>[12]我國學(xué)者在論述“明知”時(shí)也認(rèn)為：“‘明知作為人的一種心理活動(dòng)，有一個(gè)非常復(fù)雜的形成及表現(xiàn)過程，目前的科學(xué)技術(shù)水平根本無法將其客觀地再現(xiàn)出來”^[13]。

但這種困難并不說明犯意無法認(rèn)識和把握，因?yàn)橹饔^性只是意識與意志的特征之一，其另一特征即客觀性使意識與意志可以為外界所認(rèn)識與把握。正如有學(xué)者所言：“人們常講意識的形式是主觀的，這話不錯(cuò)。其實(shí)，不僅意識的形式，就是意識（包括意識的內(nèi)容、要素、材料）也都是主觀的。但是，意識形式作為意識把握客觀世界的方式，它是客觀世界的反映，而不是純粹主觀自生的”^[14]。正是意識與意志的客觀性使罪過認(rèn)識成為可能。同樣，作為行為人犯意的意識和意志因素也可以基于外界因素加以認(rèn)識和把握。例如，有人認(rèn)為：“明知”這一主觀要件的認(rèn)定，一般無法憑直接證據(jù)來證明，而只能通過行為人的客觀行為來認(rèn)定^[13］35。另有人認(rèn)為：認(rèn)定“明知”的惟一方法就是通過客觀行為來推定，因?yàn)槿说乃枷胧菍陀^的反映，支配著人的活動(dòng)。人的活動(dòng)是人的思想的外部表現(xiàn)，反映著人的思想。犯罪主觀方面是支配犯罪行為的心理基礎(chǔ)，它必將通過犯罪的客觀行為表現(xiàn)出來^[15]。

那么，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識行為人的犯意？一般認(rèn)為，自白是犯意的惟一直接證據(jù)，但被告人很少承認(rèn)自己的真實(shí)意圖。而且，即使犯罪嫌疑人或被告人供述了自己的主觀心態(tài)，我們也無法純粹依據(jù)行為人的自白確定其犯意。因?yàn)椤缎淌略V訟法》第46條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察在《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也強(qiáng)調(diào)：“認(rèn)定窩藏、銷贓罪中的‘明知，不能僅憑被告人的口供，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的客觀事實(shí)予以分析。只要證明被告人知道或應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認(rèn)定?！彼裕敢獾淖C明通常依賴于案件

中的間接證據(jù)，而間接證據(jù)無法單獨(dú)直接證明案件主要事實(shí)，它需要與其他證據(jù)結(jié)合起來才能作為證明案件主要事實(shí)的證據(jù)。

如何以間接證據(jù)證明犯罪嫌疑人的犯意？這就要借助于推定的運(yùn)用。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：“推理和推定是對抗式訴訟中事實(shí)發(fā)現(xiàn)的重要方法。對事實(shí)裁判者而言，從一個(gè)或更多的‘證據(jù)的或‘基礎(chǔ)的事實(shí)中推定某一犯罪要素存在與否是必要的?！?sup>[16]主觀故意的推定是事實(shí)推定的一個(gè)好例證^[17]。我國也有學(xué)者認(rèn)為：可以從行為人作案手段、作案工具、打擊部位等明知會發(fā)生或者可能發(fā)生不同的危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。因而，根據(jù)行為人的行為，可以推斷出行為人的罪過形式與內(nèi)容^[18]。

在我國司法實(shí)踐中，推定被廣泛地運(yùn)用于犯意的證明中。例如，一些故意犯罪對行為人主觀方面有“明知”的要求，而對行為人是否“明知”的證明就要運(yùn)用推定。例如，《刑法》第310條規(guī)定，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，構(gòu)成窩藏、包庇罪。司法實(shí)踐中如何認(rèn)定此“明知”？最高人民法院、最高人民檢察院總結(jié)司法實(shí)踐中的成功經(jīng)驗(yàn)，在《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：認(rèn)定窩藏、銷贓罪中的“明知”……應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的客觀事實(shí)予以分析。只要證明被告人知道或應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認(rèn)定。在《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》更是明確指出：本規(guī)定所稱的“明知”，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。有下列情形之一的，可視為應(yīng)當(dāng)知道，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（一）在非法的機(jī)動(dòng)車交易場所和銷售單位購買的；（二）機(jī)動(dòng)車證件手續(xù)不全或者明顯違反規(guī)定的；（三）機(jī)動(dòng)車發(fā)動(dòng)機(jī)號或者車架號有更改痕跡，沒有合法證明的；（四）以明顯低于市場價(jià)格購買機(jī)動(dòng)車的。又如，《刑法》第192條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的構(gòu)成集資詐騙罪。在該罪的認(rèn)定中，必須證明行為人“以非法占有為目的”。最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中曾經(jīng)規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”：(1)攜帶集資款逃跑的；(2)揮霍集資款，致使集資款無法返還的；(3)使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無法返還的；(4)具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。

聯(lián)合國關(guān)于刑事犯罪的公約中也有關(guān)于犯意推定的規(guī)定。例如，聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》第5條第2款規(guī)定：“本條第1款所指的明知、故意、目標(biāo)、目標(biāo)或約定可以從客觀事實(shí)情況推定?！甭?lián)合國《反腐敗公約》第28條規(guī)定：“根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀事實(shí)情況予以推定?！?/p>

當(dāng)然，只有在直接證據(jù)無法證明犯罪要素時(shí)我們才需借助于推定的運(yùn)用，因?yàn)橥贫ú⒉皇欠缸镒C明的主要手段。正如有學(xué)者所言：“任何案件，主要是通過證明確認(rèn)的，采用推定形式解決某些事實(shí)問題，不論在哪個(gè)國家司法中，都處于輔助的地位”^[19]?！芭c證據(jù)直接證明相比，推定是一種降低了標(biāo)準(zhǔn)的論證方式，屬于不得已而為之，因此推定只能用于不得已的場合。”^[20]

由于推定的不精確性，有學(xué)者提出，在刑事訴訟中要限制推定運(yùn)用。如有學(xué)者認(rèn)為：“為防止和限制事實(shí)推定的濫用，應(yīng)該明確其適用范圍僅限于毒品犯罪、貪污賄賂犯罪、黑社會犯罪、恐怖主義犯罪等嚴(yán)重犯罪中涉及明知、故意、目的、目標(biāo)、約定等主觀方面的事項(xiàng)，而不能任意擴(kuò)大事實(shí)推定的適用范圍?！?sup>[21]

三、犯意推定的標(biāo)準(zhǔn)

推定的根據(jù)是推定事實(shí)與基礎(chǔ)事實(shí)之間的內(nèi)在聯(lián)系，只有兩個(gè)事實(shí)之間存在內(nèi)在聯(lián)系才可能有推定的存在。而兩個(gè)事實(shí)之間的聯(lián)系是什么？在英美法系國家，推定的標(biāo)準(zhǔn)是基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間存在“合理聯(lián)系”（rational connection）。這一標(biāo)準(zhǔn)是在1910年的一個(gè)民事過失案Mobile, Jackson, & Kansas City Railroad v. Turnipseed（219 U.S. 35 (1910).）中，由美國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)立的。在該案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，只要推定事實(shí)與已經(jīng)被證明的事實(shí)（即基礎(chǔ)事實(shí)）之間存在合理的聯(lián)系，推定就是合憲的。在Tot v. United States（319 U.S. 463 (1943).）案中，聯(lián)邦最高法院強(qiáng)調(diào)了“合理聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)在刑事案件中的運(yùn)用。在Leary V. United States（395 U. S. 6 (1969).）案中，在重溫了Tot案中聯(lián)邦最高法院的判決和其他刑事推定的案例后，哈蘭（Harlan）法官在為聯(lián)邦最高法院所寫的判詞中總結(jié)到：“該刑事制定法中的推定必須認(rèn)為是‘非理性的和‘任意的，因此是不合憲的，除非實(shí)質(zhì)性地確保這種推定的事實(shí)極可能是作為其基礎(chǔ)的已經(jīng)被證明事實(shí)的結(jié)果?！?/p>

一般認(rèn)為，“合理聯(lián)系”是人們在長期的生產(chǎn)、生活中反復(fù)實(shí)踐后所取得的事實(shí)之間的因果關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，這種因果關(guān)系是事實(shí)之間的一種內(nèi)在聯(lián)系。這種內(nèi)在聯(lián)系被實(shí)踐證明絕大多數(shù)情況下是真實(shí)的，具有高度的蓋然性，只有在非常特殊的情況下才產(chǎn)生例外。也就是說，基于這種內(nèi)在聯(lián)系，當(dāng)某一事實(shí)存在時(shí)，另一事實(shí)就必定或極大可能存在。至于聯(lián)系的合理程度，則很難給出一個(gè)確定的量化標(biāo)準(zhǔn)，這通常取決于被推定事實(shí)與基礎(chǔ)事實(shí)聯(lián)系的密切程度。正如有學(xué)者所言：“推定規(guī)則的效果很難抽象的作出評價(jià)。這取決于基于經(jīng)驗(yàn)和通常感覺事實(shí)X與Y之間聯(lián)系密切程度。如果X與Y聯(lián)系緊密，那么從一個(gè)事實(shí)推導(dǎo)出另一個(gè)事實(shí)的推定的可信度將顯而易見。相反，如果兩事實(shí)之間聯(lián)系完全不緊密，即事實(shí)Y通常不能視為事實(shí)X的充分證據(jù)，那么這種推定將允許陪審團(tuán)作出無罪判決，而不是相反。”^[22]

“合理聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)說明，推定事實(shí)與基礎(chǔ)事實(shí)之間存在經(jīng)驗(yàn)上的、較強(qiáng)的聯(lián)系，但這并不能說明基于已經(jīng)被證明的事實(shí)必定就推導(dǎo)出推定事實(shí)，這種聯(lián)系實(shí)際上無法達(dá)到英美法系國家刑事證明中排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。英美刑法學(xué)者均認(rèn)為犯罪包括兩方面的要素：危害行為和犯意。正如有學(xué)者所言：“一般說來，犯罪包括兩方面的要素：危害行為（actus reus），即犯罪的物理或外部部分；犯意（mens rea），即犯罪的心理或內(nèi)在特征。”^[23]有學(xué)者認(rèn)為：“通常將犯罪分為兩個(gè)要素：危害行為和犯意，任何犯罪均可分解為這些因素。例如，謀殺是故意殺害他人的犯罪，謀殺罪的行為是殺人，犯意是故意?！?sup>[24]從這些學(xué)者的觀點(diǎn)看，犯罪成立必須犯罪外部要素（危害行為）和內(nèi)部要素（犯意）同時(shí)存在[注：危害行為（actus reus）和犯意（mens rea）這一拉丁詞語是來自科克的著作《制度論》（Cokes Institutes）中的一個(gè)句子。（Jonathan Herring, Marise Cremona. Criminal Law. London： Macmillan press Ltd. 1989.p28.）不過，很多學(xué)者認(rèn)為，此拉丁語模棱兩可，在使用時(shí)可能導(dǎo)致混淆。（Nicola Padfield. Criminal Law. Beccles and London： Reed Elsevier(UK) Ltd.2002.p21.）有學(xué)者認(rèn)為，它們本身就可能導(dǎo)致誤解，這一用語已經(jīng)受到了來自學(xué)者和法官們的批評。在Miller案中，Diplock公爵使用的是“被告人的行為和行為時(shí)他的心理狀態(tài)”。（Jonathan Herring, Marise Cremona.Criminal Law. London ：Macmillan press Ltd. 1989.p28.）即使如此，這危害行為與犯意這兩個(gè)術(shù)語在英美刑法中仍被廣泛地運(yùn)用。］，也就是說，控方必須將犯意證明到排除合理懷疑的程度。但很顯然，在運(yùn)用推定認(rèn)定行為人的犯意時(shí)，無法達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榛谝粋€(gè)事實(shí)推定出另一個(gè)事實(shí)，只是一種可能性，即使這種可能性極大，也無法說明這是百分之百的準(zhǔn)確。正如有學(xué)者所言：“在刑事訴訟中，推定允許陪審團(tuán)從另一個(gè)事實(shí)推定事實(shí)，減輕了控方將推定事實(shí)證明到排除合理懷疑程度的責(zé)任。在某種程度上，被證明的事實(shí)與被推定的事實(shí)不可能完全一樣，從一個(gè)事實(shí)推定出另一個(gè)事實(shí)，正如一個(gè)積極辯護(hù)，構(gòu)成了排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)例外。在這一點(diǎn)上，推定在功能上相當(dāng)于一個(gè)積極辯護(hù)?！?sup>[25]因此，犯意推定的標(biāo)準(zhǔn)與證明標(biāo)準(zhǔn)存在一定的差距。

我國法定的證明標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”。這就要求犯罪主觀事實(shí)清楚，認(rèn)定犯意的證據(jù)確實(shí)充分。對于這一標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界有客觀真實(shí)說與法律真實(shí)說?？陀^真實(shí)說認(rèn)為：“法院判決中所認(rèn)定的案件事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)完全一致。”^[26]法律真實(shí)說認(rèn)為：“所謂法律真實(shí)是指公、檢、法機(jī)關(guān)在刑事訴訟證明的過程中，運(yùn)用證據(jù)對案件真實(shí)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)符合刑事實(shí)體法和程序法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)達(dá)到從法律的角度認(rèn)為是真實(shí)的程度?！?sup>[27]從推定結(jié)論的或然性看，犯意推定只可能用法律真實(shí)衡量其標(biāo)準(zhǔn)問題，無法達(dá)到客觀真實(shí)的要求。而且，即使以法律真實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，犯意推定也無法真正達(dá)到“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的程度。這說明在沒有被告人的自白且以其他證據(jù)加以補(bǔ)強(qiáng)的情況下，基于推定的犯意認(rèn)定無法達(dá)到通常的證明標(biāo)準(zhǔn)的要求。正如有學(xué)者所指出的：“由于有罪認(rèn)定對公民造成的嚴(yán)重后果，必須以基本事實(shí)的嚴(yán)格證明為基礎(chǔ)，如不能達(dá)到這種證明效果，應(yīng)當(dāng)推定其無罪。這無疑應(yīng)當(dāng)成為刑事訴訟的一般原則。然而這一原則也有例外。這種例外是根據(jù)三方面的理由，一是政策的需要，即為打擊某種行為的特殊需要；二是因?yàn)樽C明上的特殊困難，從而解決所謂‘一般證據(jù)走入死胡同的問題；三是行為人的先前行為本身導(dǎo)致其證明責(zé)任的承擔(dān)?！?sup>[28]“推定的實(shí)質(zhì)是降低證明標(biāo)準(zhǔn)，即由一般的定罪標(biāo)準(zhǔn)‘排除合理懷疑，降低為一種‘優(yōu)勢證明，即‘更大的可能性的證明?！?sup>[28］471

四、犯意推定與反駁

從分類上看，推定通?？梢苑譃槿N，即決定性的或不可反駁的法律推定（conclusive or irrebuttable presumption of law）、非決定性的或可反駁的法律推定（inconclusive or rebuttable presumption of law）和事實(shí)推定（presumption of fact）。法律推定可細(xì)分為決定性的推定與非決定性的推定，而事實(shí)推定則沒有這種分類。其原因在于事實(shí)推定均為可反駁的推定，即推定的事實(shí)不是決定性的。由于刑事制裁的嚴(yán)重后果，沒有哪個(gè)國家在刑事法律上規(guī)定決定性的推定。因此，在刑事領(lǐng)域里的推定均是可以反駁的推定。我國有學(xué)者認(rèn)為：“無論法律上的推定還是事實(shí)上的推定，都應(yīng)該允許反駁。這是由推定的不精確性或蓋然性所必然得出的結(jié)論?！瓘脑V訟意義上來說，允許對推定進(jìn)行反駁還有另外一種理由，即推定所依據(jù)的經(jīng)驗(yàn)或常識有時(shí)沾染了理論，而理論有的是有偏見的，欠公允的。因此，在審判實(shí)踐中，審判人員依靠經(jīng)驗(yàn)或常識進(jìn)行推理尤需慎重。”^[29]這一觀點(diǎn)明確指出，推定的不精確性和可能存在的欠公允性會導(dǎo)致推定可以被反駁。[注：當(dāng)然，如前文所指出的，并非所有推定均可以被反駁，部分法律推定是不可以反駁的，只有事實(shí)推定和部分法律推定可以被反駁。］

還有學(xué)者主張：“通過被告人的有效反證來推翻控方用間接證據(jù)所作的推定，從而把可能造成的負(fù)面效果降低到最低限度。質(zhì)言之，如果被告人不進(jìn)行反證，只要控方用以證明犯罪主觀要件的間接證據(jù)——有關(guān)客觀行為的證據(jù)充足，就當(dāng)然地推定控方所要證明的主觀要件成立。” ^[13］35

從推定的結(jié)構(gòu)上看，所有推定均有基礎(chǔ)事實(shí)(basic facts）和推定事實(shí)（presumed facts）。推定的適用首先必須有基礎(chǔ)事實(shí)或一系列的基礎(chǔ)事實(shí)。一旦基礎(chǔ)事實(shí)被證明為真，基于兩事實(shí)間的內(nèi)在聯(lián)系就基本上或完全可以認(rèn)定推定事實(shí)的存在。通常情況下，對于推定的反駁可以從兩個(gè)方面進(jìn)行：一是質(zhì)疑基礎(chǔ)事實(shí)，即質(zhì)疑作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性或讓事實(shí)裁定者對推定的基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑；二是對基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的聯(lián)系加以質(zhì)疑，即主張基于經(jīng)驗(yàn)或常識，從基礎(chǔ)事實(shí)無法推定出推定事實(shí)。

無論是從哪個(gè)方面入手，這都涉及證明責(zé)任的分配問題。我國有學(xué)者認(rèn)為：“推定是重要的法律行為，是必然要引起法律效力的。推定的第一種效力就是引發(fā)舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。這是任何一項(xiàng)推定一經(jīng)做出，就一定會產(chǎn)生的一種法律效力?！?sup>[30]不過，也有學(xué)者認(rèn)為：“事實(shí)推定……對當(dāng)事人或檢察院來說，可以減輕其舉證責(zé)任?！聦?shí)推定不能導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，因舉證責(zé)任是同敗訴風(fēng)險(xiǎn)聯(lián)系在一起的，負(fù)有舉證責(zé)任的一方如果無法舉證或者舉證不充分將導(dǎo)致敗訴，而事實(shí)推定盡管是根據(jù)事物之間的常態(tài)聯(lián)系所為，但畢竟具有相對性、不確定性，而且法律上又無規(guī)定，事實(shí)推定與法律推定相比，又是大量的，所以如果導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，就很可能使負(fù)有舉證責(zé)任的一方在不舉證的情況下勝訴。在刑事訴訟中可能導(dǎo)致有罪推定?！?sup>[5］176-177而且，即使在認(rèn)為被告人要提出反駁證據(jù)的情況下，被告人提出證據(jù)是一種義務(wù)還是權(quán)利仍有不同的觀點(diǎn)。如有學(xué)者認(rèn)為：“這樣，被告人的反證就成了他的一種義務(wù)，因?yàn)樗蝗绱诵惺?，就要承?dān)不利的后果?？梢?，在這種情況下，被告人負(fù)有證明控方所指控的主觀要件不存在的證明責(zé)任”^[13］35。另有學(xué)者認(rèn)為：“即使是被告人提出證據(jù)反駁的，這種舉證在大多數(shù)情況下也僅是被告人的一種權(quán)利而不是義務(wù)，不是被告人的舉證責(zé)任。”^[21］347

犯意認(rèn)定中，推定是否會導(dǎo)致證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移？提出證據(jù)反駁推定是被告人的一種權(quán)利還是義務(wù)？在英美法系國家中，對現(xiàn)代刑事證明責(zé)任分配的確立具有里程碑意義的是Woolmington v.DPP（ (［1935］ AC 462（HL）.）案。在該案中，英國上議院首席大法官三其（Sankey）伯爵說：“在英格蘭整個(gè)刑事法網(wǎng)上總可以看到一根金線，即除了我已經(jīng)說過的精神錯(cuò)亂辯護(hù)和一些法定例外情況，證明被告人有罪是控訴方的責(zé)任……無論指控的是什么罪行，也無論是在哪里審判，控訴方必須證明被羈押者有罪的規(guī)則是英格蘭普通法的一部分，任何削弱或損害這一規(guī)則的企圖都是不允許的?！?sup>[31]這說明，在英美法系國家，刑事證明責(zé)任分配中犯意是由控方加以證明的。由于犯意的特定屬性，控方絕大多數(shù)情況下只能基于間接證據(jù)推定行為人行為時(shí)的犯意。由于推定是可以反駁的，被告方反駁時(shí)必然要提出相關(guān)的證據(jù)對推定的基礎(chǔ)事實(shí)或推定事實(shí)與基礎(chǔ)事實(shí)之間的聯(lián)系加以質(zhì)疑，這就必然使被告方承擔(dān)一定的證明責(zé)任。對于被告方的這一證明責(zé)任，英美學(xué)者一般認(rèn)為，被告方只是承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任，而不承擔(dān)說服責(zé)任。正如有學(xué)者所言：“僅僅是提出證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，說服責(zé)任并不隨之轉(zhuǎn)移，這對被告人和政府實(shí)質(zhì)關(guān)系的影響如果有的話也是影響甚微。相反，將提出證據(jù)的責(zé)任賦予被告人是我們篩選與案件無關(guān)的爭點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)方法，而且也能提高訴訟的效率?！?sup>[32]在County Court of Ulster Cty. V. Allen（442 U.S 140 (1979).）案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，只要被證明的事實(shí)足以排除合理懷疑地支持對被告人有罪的推定，這種將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告人的推定就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱闹С?sup>[33]。從英美法系國家關(guān)于證明責(zé)任的分配上看，在犯意推定中，控方承擔(dān)基礎(chǔ)事實(shí)的提出證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任；如果被告人反駁推定，就必須就其主張?zhí)岢鱿嚓P(guān)的證據(jù)，使事實(shí)裁判者對基礎(chǔ)事實(shí)或“合理聯(lián)系”產(chǎn)生懷疑；然后，再由控方說服事實(shí)裁判者被告人提出的證據(jù)不真實(shí)或基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)間的聯(lián)系是合理的。另外，在英美法系國家證據(jù)法中，證明責(zé)任通常表述為burden of proof。顯然，作為一種“負(fù)擔(dān)”，burden表達(dá)的更多的是義務(wù)而不是權(quán)利。

おお

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