孫海霞

摘 要：肉刑在中國刑罰史上占據(jù)重要地位，中國自產(chǎn)生國家之日起至西漢文帝時(shí)近兩千年的歷史長河中，它一直是刑罰體系中重要的一種。由于中國國家起源的特殊性，肉刑也具有特殊性，它起源于古代戰(zhàn)爭，經(jīng)歷了由“治外”到“治內(nèi)”的轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：肉刑；漢文帝；古代刑罰

中圖分類號：K232文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：K2321003—0751(2008)02—0194—03

一、肉刑的起源

肉刑起源的時(shí)間和方式，眾說紛紜，有兩種影響較大。1.起源于苗民說?！渡袝?呂刑》曰：“若古有訓(xùn)，蚩尤惟始作亂。延及于平民。罔不寇賊，鴟義奸宄，奪攘矯虔。苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓，椓，刵，黥?！薄渡些?呂刑》是反映肉刑起源的最早記錄。鄭玄解釋說：“刵，斷耳。劓，截鼻。椓，謂破陰。黥，為羈黥人面……”。2.創(chuàng)制于夏初說?！蹲髠?昭公六年》曰：“夏有亂政而作禹刑?！薄稘h書?刑法志》云：“禹承堯舜之后，自以德衰而制肉刑?！?《孝經(jīng)緯》也說：“三皇無文，五帝畫像，三王肉刑?！?其實(shí)，肉刑的產(chǎn)生，經(jīng)歷了一個(gè)復(fù)雜而自然進(jìn)化的過程。作為國家權(quán)力的一種，肉刑同國家的起源有著密切的關(guān)系，由于國家起源的具體途徑不同，所形成的肉刑也就有所不同。作為法的發(fā)展的一種普遍的規(guī)律，肉刑和死刑都是原始社會“以牙還牙，以血還血”同態(tài)復(fù)仇的延續(xù)，經(jīng)歷了由部族復(fù)仇——血親復(fù)仇——個(gè)人復(fù)仇的轉(zhuǎn)化，國家產(chǎn)生以后，執(zhí)行刑罰權(quán)力便由國家來行使。在一定程度上繼承了原始習(xí)俗。

在生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)的時(shí)候，對敵人只能采取剝奪生命的辦法來維護(hù)本部落的安全，這在某種意義上是古代死刑的肇始。在戰(zhàn)爭中，割損對方的身體甚至剝奪對方的生命是自然而然的事。而隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，對于戰(zhàn)俘奴隸的待遇，則將殘損其身體以示其與本族人的區(qū)別，就逐漸形成了所謂的“墨、劓、刖、宮”刑的不同的執(zhí)行方式。這些懲罰措施在原始社會末期以階級暴力鎮(zhèn)壓為后盾，具有強(qiáng)制性，相應(yīng)地變成了原始習(xí)慣法，隨著國家的形成，習(xí)慣法就變成早期國家法了。據(jù)考古學(xué)的發(fā)現(xiàn)，在洛陽矬李龍山文化遺址的墓葬中的刑罰資料說明受刑者是異族人，而非本族人。上面所說的幾種刑罰大都是在“部族征戰(zhàn)或于征戰(zhàn)相關(guān)的環(huán)境中出現(xiàn)和使用的，最起碼與征戰(zhàn)有著某種聯(lián)系”①。因此，氏族戰(zhàn)爭中建立的國家的刑罰(肉刑)主要是針對異族而非本族的。蚩尤制五刑說以及《尚書?堯典》中舜命皋陶作士，運(yùn)用五刑，其主要原因是“蠻夷滑夏”。所以直到春秋時(shí)還有人強(qiáng)調(diào)：“德以柔中國，刑以威四夷?！雹诮藚嗡济阋舱f：“刑之始，蓋所以待異族。”③“刑始于兵”則獲得了古今中外許多人的肯

二、肉刑和象刑的關(guān)系

我們可以先了解“象以典刑”的說法。關(guān)于這個(gè)說法，文獻(xiàn)有多種記載。《尚書?舜典》云：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑?！薄兑骛ⅰ吩唬骸胺绞┫笮涛┟??！薄渡袝髠鳌罚骸疤朴菹笮潭癫桓曳?，苗民用刑而民與相漸。唐虞之象刑，上刑赭衣不純，中刑雜履，下刑墨檬，以居州里，而民恥之?！薄渡髯印罚骸坝杏菔险D，以檬巾當(dāng)墨，以草纓當(dāng)劓，以菲履當(dāng)刖，以艾蹕當(dāng)宮，布衣無領(lǐng)當(dāng)大辟?！币布仁钦f在堯舜時(shí)期，對于犯罪的人并不施以肉刑。只是在犯罪人身上置一塊象征性標(biāo)志：如用黑巾纏頭代替墨刑；以草梗作帽代替劓刑；腳穿草鞋代替刖刑；把衣服前襟截短則是宮刑的象征；身穿無領(lǐng)的布衣則象征殺頭。這樣的說法，在后來的《白虎通》，《史記?文帝紀(jì)》十七年詔，《漢書?武帝》元光元年詔等史書都曾講過。但是也有否定象刑只是一種象征性刑罰的。荀況即為一個(gè)。他在《正論》篇中道：“世俗之為治者日：治古無肉刑，而有象刑。墨黥；草嬰；共艾畢，菲履；殺赭衣而不純，治古如是，是不然。以為治邪?則人固莫觸罪，非獨(dú)不用肉刑，亦不用象刑矣。以為輕刑邪?人或觸罪矣，而直輕其刑，然則是殺人者不死，傷人者不刑也。罪至重而刑至輕也，庸人不知惡矣，亂莫大焉。凡刑人之本，禁暴惡惡。且征其未也。殺人者不死而傷人者不刑，是謂惠暴而寬賊也，非惡惡也。故象刑殆非生于治古，并起于亂今也?！避鳑r批判了“治古無肉刑，而有象刑”的傳統(tǒng)觀念。這與荀況的法律與國家起源觀是分不開的。他認(rèn)為人性是惡的，即“饑而欲飽，寒而欲暖，勞而欲休”，“目好色，耳好聲，口好味，心好利，骨體膚理好愉佚”④。因此，有圣人“故為之立君上之勢以臨之，明禮儀以化之，起法正以治之，重刑罰以禁之，使天下皆出于治，合于善也。是圣王之治而禮儀之化也”⑤。如認(rèn)為如果“殺人者不死，傷人者不刑”而用象征性刑罰，就是重罪輕判，則會使罪與刑不相適應(yīng)，這樣可能會鼓勵(lì)人們作惡。這樣與就不符合圣人之意了，所以認(rèn)為象刑并非產(chǎn)生于古代。班固采納了荀況之說。他在《漢書?刑法志》中說：“所謂象刑惟明者，言象天道而作刑，安有菲履赭衣者哉?”以后的馬融、孔安國及宋儒諸家都否定象刑。

象刑究竟有無以及其與肉刑的關(guān)系，結(jié)合史料，我們作進(jìn)一步的探究。

產(chǎn)生于戰(zhàn)爭中的肉刑并不是真正意義上的刑罰，它只是一種對敵人的懲罰措施。后來，隨著生產(chǎn)力的進(jìn)一步發(fā)展，社會貧富分化加劇以及氏族之間掠奪戰(zhàn)爭的頻繁，社會關(guān)系的復(fù)雜使單純依靠風(fēng)俗習(xí)慣已不足使人心歸附。因此，針對異族的肉體懲罰逐漸被運(yùn)用到對同族人及同盟部落的反抗，統(tǒng)治階級借血淋淋的酷刑來威嚇其他人不要輕舉妄動。并且由于肉刑是針對異族人而設(shè)的，當(dāng)本部族的人被處于肉刑時(shí)，則意味著他被驅(qū)逐出本族之外，作為異族人對待。這一切對具有強(qiáng)烈團(tuán)體歸屬感的人而言，可以說是非常嚴(yán)厲的懲罰了。但是，畢竟同族人不同于外族人，除了威嚇以外，還有一種懷柔政策以及出于對實(shí)際統(tǒng)治的需要，對一般輕微的反抗及其他輕微危害統(tǒng)治的人，只給予象征性的懲罰，即用一種替代刑來代替實(shí)際刑，從而使人感到羞恥，這可能就是所謂的“象以典刑”了，對于本族人及有一定地位的人犯罪應(yīng)處于五刑的，則寬大處理，用流刑代替。

著名的語言學(xué)大師蔡叔衡從語言學(xué)、語音學(xué)、訓(xùn)詁學(xué)等各方面考證象刑應(yīng)該是一種恥辱刑并且確實(shí)存在。⑥

韓國磐先生也認(rèn)為：象刑應(yīng)該是一種畫象之刑，即用服飾來表示懲罰，因而認(rèn)為象刑與肉刑是交錯(cuò)使用而已。⑦

張晉藩在《中華文明法制的演進(jìn)》一書中明確提出：“象刑可以理解為氏族社會適用于全體成員的習(xí)俗的統(tǒng)治，對于違反氏族共同生活規(guī)則的人，采取異其章服的做法，以示與其他氏族成員的區(qū)別，借以增加其愧悔之心。其意在恥辱，而非以國家為后盾的真刑。早期階級社會的恥辱刑，即由此演化而來?！雹?/p>

私有制的發(fā)展，階級斗爭的日益加劇，國家呼之欲出。部落首領(lǐng)不僅位于被征服的部落之上，而且凌駕于本族人之上，有了超越氏族的權(quán)力。對立階級不僅包括被征服的人，而且還包括本族的人，他們對壓迫階級的反抗也日益激烈。因此，當(dāng)權(quán)者不僅要鎮(zhèn)壓被征服者的反抗，還要鎮(zhèn)壓本族人的反抗，“象以典刑”漸漸不足于威嚇本族人了。隨著時(shí)間的推移和氏族界限的泯滅，五刑的對象就是所有的人了。夏朝產(chǎn)生之后，統(tǒng)治階級為了維護(hù)其統(tǒng)治，繼承了原始社會的這些刑罰，象刑便成為真刑，讓位于肉刑，日益成為歷史的殘跡了。刑罰的鋒芒也就指向所有反抗當(dāng)權(quán)者的人了。肉刑經(jīng)歷了由“治外”到“治內(nèi)”的轉(zhuǎn)變。

三、中國古代肉刑的特點(diǎn)

第一，中國古代肉刑制度具有終身奴役的特點(diǎn)。在生產(chǎn)力極不發(fā)達(dá)的古代，最初部落俘獲敵對部落的人也許是殺掉。一旦人成為物質(zhì)生產(chǎn)的重要因素，保存人的生命使之從事勞動便成為首要選擇。對敵人的肉體懲罰與奴役結(jié)合起來這個(gè)特征在國家建立后就保存下來，又根據(jù)受刑者的不同情況，讓他們服終身的勞役?！吨芏Y?秋官?掌戮》：“墨者使守門，劓者使守關(guān)，宮者使守內(nèi)，刖者使守囿，髡者使守積。其奴，男子入罪隸，女子入舂槁?！崩钇嬖唬耗信娇偯麨榕?，鄭玄注引鄭司農(nóng)曰：“謂坐為盜賊而為奴者，輸于罪隸……由是觀之，今之為奴婢，古之罪人也?！贝呵飸?zhàn)國時(shí)期，受過刑的罪人雖已經(jīng)不被罰為奴隸，但是必須為官家服役，依然是不自由的?！短接[》有“刖者使守門”⑨的記載，戰(zhàn)國《韓非子》也說，孔子“弟子皋為獄吏，刖人足，所刖者守門”⑩?！伴捳吆?門人也，刑人也?！?11)秦漢則肉刑與徒役刑結(jié)合起來成為“刑徒”，依然沒有固定的服役期限。不僅肉刑沒有，就是一般的徒役刑也沒有期限，只有通過君主發(fā)布的赦令來免除刑罰。

第二，中國古代肉刑已擺脫了同態(tài)復(fù)仇的原始狀態(tài)。同態(tài)復(fù)仇是原始復(fù)仇習(xí)慣的演變。中國古代肉刑的起源就是對異族的戰(zhàn)爭，具有懲罰性。在國家建立后，又加入了威懾的作用。它并不是要滿足個(gè)人同態(tài)復(fù)仇的愿望，而是希望藉此來懲罰罪犯、預(yù)防犯罪、維護(hù)社會秩序。

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。從唯物主義的歷史觀來看，作為上層建筑的刑罰制度，其發(fā)展必須順應(yīng)社會生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，人的勞動力價(jià)值日益提高，統(tǒng)治階級的統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)也日益完善，特別在封建經(jīng)濟(jì)制度已經(jīng)取代奴隸制的情況下，由于肉刑的這些特點(diǎn)，越來越不適應(yīng)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的要求。新的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不僅要求完整的勞動力，而且要求勞動力有相對的人身自由，割損人的身體并限制人的自由的肉刑越來越不適應(yīng)社會的發(fā)展。并且，肉刑并沒有達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，秦朝盲目相信重刑，增加了許多酷刑如鑿顛、繯首等酷刑則導(dǎo)致二世而亡，使一些有遠(yuǎn)見的人認(rèn)為單靠嚴(yán)刑重法并不能阻止人們犯罪，必須先教化而懲罰，而肉刑一旦實(shí)施則斷人自新之路，這些特點(diǎn)為西漢文帝廢除肉刑埋下了伏筆。

ぷ⑹酮

①張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社，1999年，第5頁。

②《左傳?僖公二十五年》，中華書局，1977年。

③呂思勉：《先秦史》，上海古籍出版社，1982年，第425頁。

④⑤《荀子?性惡》，《中國歷代法學(xué)名篇注釋譯》，中國人民公安大學(xué)出版社，1993年。

⑥蔡叔衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社，1983年。

⑦韓國磐：《中國古代法制史研究》，人民出版社，1993年。

⑧張晉藩：《中華法制文明的演進(jìn)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年，第19頁。

⑨《太平御覽》卷六四八。

⑩《韓非子?外儲說左下》。

(11)《公羊傳?襄公二十九年》。

責(zé)任編輯：何 參