[摘要] 商業(yè)秘密在本質(zhì)上屬于一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)，在市場競爭中占有越來越重要的地位。一項信息構(gòu)成商業(yè)秘密應(yīng)同時具備不為公眾所知悉、具有確定的可應(yīng)用性及權(quán)利人采取了合理的保密措施等必要條件，商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任越來越多的適用無過錯責(zé)任原則，尤其是即發(fā)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密權(quán) 歸責(zé)原則 即發(fā)侵權(quán)

商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的重要客體，具有秘密性、價值性、實用性及風(fēng)險性等法律特征已為人們所普遍接受。商業(yè)秘密作為企業(yè)保持競爭優(yōu)勢的“秘密武器”，不僅是企業(yè)重要的無形資產(chǎn)，為企業(yè)創(chuàng)造巨大的經(jīng)濟效益，甚至決定企業(yè)的生存發(fā)展。加入世貿(mào)組織后，對照TRIPs“強制性”規(guī)定的要求，在商業(yè)秘密保護范圍、水平、執(zhí)法措施等方面，對我國包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律保護提出了更高的要求。2007年1月12日最高人民法院公布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），有力地維護了市場競爭秩序，進一步推動和完善了我國商業(yè)秘密的法律保護體系。

一、商業(yè)秘密的性質(zhì)

商業(yè)秘密的法律屬性是決定對其進行法律保護的基礎(chǔ)，對商業(yè)秘密的法律屬性的界定，直接關(guān)系到能否對商業(yè)秘密進行有效的全方位的保護，在立法和司法實踐中都具有重要的意義。目前，對商業(yè)秘密的屬性，在理論上存在三種觀點：第一種認為，商業(yè)秘密是一種具有經(jīng)濟價值的無形資產(chǎn)。商業(yè)秘密作為人類智力和科學(xué)活動的成果，是一種非物質(zhì)形態(tài)的勞動產(chǎn)品，這種勞動產(chǎn)品具有價值和使用價值，屬于一種基于原始取得的不為公眾知悉的無形財產(chǎn)。目前不少國家對商業(yè)秘密的保護是建立在財產(chǎn)保護的法則基礎(chǔ)上的。第二種認為，商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán)，具有所有權(quán)的屬性。英美法系國家一般都傾向于承認商業(yè)秘密是一項財產(chǎn)權(quán)，具有所有權(quán)的屬性。在美國聯(lián)邦稅法中，商業(yè)秘密被當(dāng)作財產(chǎn)權(quán)的客體。根據(jù)美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的規(guī)定，商業(yè)秘密擁有者所受到的保護與其他財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利人所受到的保護基本一致。商業(yè)秘密只要合法取得，擁有人即有可能獲得法定范圍內(nèi)的占有、使用、收益和處分的所有權(quán)。因此，從所有權(quán)的理論上分析，商業(yè)秘密具有所有權(quán)的屬性是成立的。第三種認為，商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。至20世紀(jì)90年代，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）特別將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)保護范圍，專門規(guī)定了“未披露過的信息的保護”問題。至此，將商業(yè)秘密的法律屬性界定為知識產(chǎn)權(quán)的觀點已為多數(shù)國家所接受和默認。

筆者認為商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)屬于知識產(chǎn)權(quán)，但與前兩個問題不可分割。首先，我們應(yīng)當(dāng)解決從哪一個角度去看商業(yè)秘密的問題。僅從秘密本身來看，它有實用性和經(jīng)濟價值，都是財產(chǎn)。如果從法律的角度來看，商業(yè)秘密又是一項權(quán)利。由于商業(yè)秘密的非物質(zhì)形態(tài)性，使得權(quán)利人對權(quán)能的行使有了新的特點：其一，不發(fā)生有形控制的占有，只是知悉、了解、掌握，并采取保密措施，控制不讓外界所知；其二，不發(fā)生有形損耗的使用；其三，不發(fā)生有形交付的法律處分。其次，商業(yè)秘密的權(quán)利人對商業(yè)秘密的處分行為可以是將商業(yè)秘密公布于眾，使其失去秘密性；也可以將商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓給他人所有，但卻不可能因?qū)ι虡I(yè)秘密的處分而使自己喪失掌握商業(yè)秘密的能力，只是自己不得再使用業(yè)已轉(zhuǎn)讓給他人的商業(yè)秘密，并不得泄露。正是由于商業(yè)秘密既是無形財產(chǎn)，又是無形財產(chǎn)權(quán)，才決定了商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)。然而如何看待知識產(chǎn)權(quán)，并不僅僅看它的獨占性、時間性、地域性的特征，前三者并不是知識產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成要件。知識產(chǎn)權(quán)最本質(zhì)的特征是它是人們智力勞動的成果、智慧的結(jié)晶，具有非物質(zhì)性。這才是判斷是否屬于知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)鍵。商業(yè)秘密符合了知識產(chǎn)權(quán)非物質(zhì)性的本質(zhì)特征，同時又缺少絕對的獨占性、時間性、地域性的一般特征，因此商業(yè)秘密屬于特殊的知識產(chǎn)權(quán)。

二、商業(yè)秘密的構(gòu)成及侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

1.商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

商業(yè)秘密的構(gòu)成，是指法律所規(guī)定的某項信息之所以成為商業(yè)秘密的一系列要件的有機組合，即構(gòu)成商業(yè)秘密必須具備的條件。確定商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，是認定什么是商業(yè)秘密的基礎(chǔ)，也是判斷商業(yè)秘密是否被侵犯的條件。依照我國反不正當(dāng)競爭法及《解釋》，一項信息構(gòu)成商業(yè)秘密必須具備以下條件：

第一，不為公眾所知悉。不為公眾所知悉也稱尚未公知性，即商業(yè)秘密不為公眾所知悉或沒有進入公有領(lǐng)域而維持其秘密狀態(tài)。不為公眾所知悉是商業(yè)秘密與專利和其他知識產(chǎn)權(quán)的顯著區(qū)別。依照《解釋》，不為公眾所知悉的判定應(yīng)從以下兩方面入手：首先，不為公眾所知悉具有相對性，即只是在相關(guān)技術(shù)或者經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)不為相關(guān)人員普遍知悉即可，且允許權(quán)利人在采取保密措施的情況下讓有必要知道商業(yè)秘密的人員知悉，而不是除權(quán)利人以外的任何人都不能知道。其次，一項信息要構(gòu)成商業(yè)秘密，不僅要處于一般的保密狀態(tài)，而且獲得該項信息要有一定的難度，這樣才符合商業(yè)秘密的秘密性要求。

另外，通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為侵犯商業(yè)秘密的行為。所謂“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息，但是當(dāng)事人通過不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲得行為合法的，法律不予支持。

第二，具有確定的可應(yīng)用性。確定的可應(yīng)用性，也稱實用性、價值性。這是由于商業(yè)秘密不是一種純理論方案，而是能夠直接在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域?qū)嶋H應(yīng)用并產(chǎn)生經(jīng)濟效益的信息。我國反不正當(dāng)競爭法第10條第3款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”，即是該方面的要求。按照《解釋》第10條的規(guī)定，商業(yè)秘密的實用性應(yīng)從以下兩方面來理解：首先，商業(yè)秘密的價值性既包括現(xiàn)實的價值性也包括潛在的價值性。前者是指可以現(xiàn)實地直接應(yīng)用的信息；后者是指雖不能現(xiàn)實地應(yīng)用但將來可以應(yīng)用的信息。其次，不論是具有直接的應(yīng)用價值的積極信息，還是對于權(quán)利人而言不再能夠創(chuàng)造新價值的消極信息，只要具有維持競爭優(yōu)勢的作用，均可納入商業(yè)秘密的保護體系。

第三、權(quán)利人采取了合理保密措施。商業(yè)秘密是一種無形資產(chǎn)，它的存在價值主要依靠權(quán)利人的保密措施得以實現(xiàn)。合理的保密措施表明權(quán)利人維護自己權(quán)利的愿望和態(tài)度。關(guān)于合理保密措施的認定，《解釋》第11條為權(quán)利人的保密措施設(shè)定了一個程度上的要求：權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施，即達到了合理程度。同時，人民法院在認定權(quán)利人是否采取了合理保密措施，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素來綜合判斷。

2.侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一的歸責(zé)原則問題，無論在理論界還是在實務(wù)界都存在著許多爭議，大多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)采取無過錯原則的歸責(zé)原則。另外一部分學(xué)者主張適用過錯責(zé)任原則。在國外，多數(shù)國家采過錯責(zé)任原則。如美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法第一節(jié)第二條第一項的行文是“明知或者應(yīng)知”，這里既包括故意也包括過失。德國強調(diào)侵權(quán)者“以競爭為目的，或出于私利”，“或第三人謀利，或故意加害于商事企業(yè)主”，亦明顯采用過錯責(zé)任原則。我國不正當(dāng)競爭法第10條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定，始終以故意和過失為侵權(quán)的成立要件。而在1995年11月實施的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第5條第2款規(guī)定：“被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認定被申請人有侵權(quán)行為?！边@一規(guī)定又確認了認定侵犯商業(yè)秘密行為適用的過錯推定原則。

鑒于我國已加入世貿(mào)組織，TRIPs協(xié)議第45條第2款規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臒o過錯原則，對侵犯商業(yè)秘密的行為要不要與協(xié)議接軌而達到“無過錯的水平”？對此，蔣志培先生指出：“我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護的執(zhí)法水平要逐步接近TRIPs規(guī)定的‘最低保護’水平，而不是超過TRIPs的保護水平；要運用現(xiàn)有的司法制度履行保護知識產(chǎn)權(quán)的國際條約義務(wù)，注重解決實質(zhì)及實際問題，而不是拘泥與TRIPs的個別詞句相同，要顧及各國的國情和司法制度歷史的差異；要準(zhǔn)確理解我國民法和知識產(chǎn)權(quán)法的法律規(guī)定和正確概括、評價我國司法實踐的經(jīng)驗、現(xiàn)狀，不宜對我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護水平盲下結(jié)論，造成對國際、國內(nèi)的誤導(dǎo)和執(zhí)法失誤?！?/p>

三、侵犯商業(yè)秘密中的“即發(fā)侵權(quán)”責(zé)任

按照傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法理論，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)以損害后果的發(fā)生為基本要件。損害后果，是指受害人因他人的加害行為或物的內(nèi)在危險之實現(xiàn)而遭受的人身或財產(chǎn)方面的不利后果。損害一般應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)實的已經(jīng)存在的不利后果，但是法律另有規(guī)定的，即使實際損害尚未出現(xiàn)，也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。有損害才有救濟，這是侵權(quán)法具有消極被動的特點所決定的。但是在有些情況下，權(quán)利人明知或有證據(jù)證明他人即將實施侵權(quán)行為，如果還任由這種侵害的發(fā)生，坐視損害結(jié)果的出現(xiàn)，然后再通過侵權(quán)之訴要求加害人進行賠償，盡管對受害人的損失可以給與一定的補償，但這種補償未必能完全達到受侵害之前的原始狀態(tài)，給受害人造成難以彌補的損害。

所謂“即發(fā)侵權(quán)”，是指商業(yè)秘密的權(quán)利人有證據(jù)證明他人將實施侵害其商業(yè)秘密的行為，盡管沒有發(fā)生實際的損害結(jié)果，權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提起訴前行為保全或財產(chǎn)保全的申請，令加害人停止侵害或消除該侵害危險。這樣，通過事先采取必要措施可以有效的制止商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，防止損害后果的發(fā)生或擴大，也節(jié)約了社會資源，因此它成為各國知識產(chǎn)權(quán)立法中重點規(guī)定的制度。

我國已經(jīng)加入世貿(mào)組織，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的立法中沒有規(guī)定商業(yè)秘密的“即發(fā)侵權(quán)”責(zé)任。TRIPs協(xié)議第50條明確要求各成員國當(dāng)局能制止包括侵害商業(yè)秘密在內(nèi)的“即發(fā)侵權(quán)”行為，把侵權(quán)產(chǎn)品制止在進入流通渠道之前，而不是之后。這一規(guī)定的目的，其一是制止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)活動的發(fā)生，尤其是制止包括剛由海關(guān)放進的進口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進入其管轄范圍的商業(yè)渠道，或者由于任何遲誤可能給權(quán)利持有人造成不可彌補的損害；其二是為了保存侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)，防止證據(jù)被銷毀。順應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)保護這一國際化的要求，我國在2000年8月新修改的《專利法》第61條和2001年10月新修改的《著作權(quán)法》第49條和《商標(biāo)法》第58條都規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)人或利害關(guān)系人對“即發(fā)侵權(quán)”的司法救濟。根據(jù)上述立法的精神，我們認為，商業(yè)秘密的即發(fā)侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件為：

第一，申請人必須是商業(yè)秘密的權(quán)利持有人或利害關(guān)系人。其中利害關(guān)系人包括商業(yè)秘密的使用許可人及合法繼承人。

第二，申請人應(yīng)當(dāng)在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止侵犯或消除危險的有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。

第三，申請人應(yīng)當(dāng)提交合理獲得的證據(jù)，以使司法機關(guān)有足夠程度的確定性確信該申請人為權(quán)利持有人，且該申請人的權(quán)利正在受到侵害或這種侵害即將發(fā)生。

第四，即發(fā)侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只需具備侵權(quán)事實、不看行為人的主觀狀態(tài)，即行為人承擔(dān)無過錯責(zé)任。這也符合TRIPs協(xié)議的精神，真正起到有效制裁侵權(quán)活動的繼續(xù)的作用。

第五，為保護相對人的利益，防止申請人濫用訴權(quán)，申請人在提出訴前保全申請時應(yīng)當(dāng)提供訴訟保證金或與之相當(dāng)?shù)膿?dān)保，否則人民法院可以駁回其申請。

最后，在對侵犯商業(yè)秘密行為適用停止侵害的民事責(zé)任時，停止侵害的時間原則上持續(xù)到該項商業(yè)秘密已為公眾知悉時為止，但允許法院針對侵害商業(yè)秘密的不同情況，合理確定停止侵害的時間和采取的措施等，以便平衡商業(yè)秘密權(quán)利人和社會公眾之間的利益關(guān)系。

綜上所述，商業(yè)秘密作為特殊的知識產(chǎn)權(quán)不僅成為市場經(jīng)濟主體獲取經(jīng)濟利益的重要手段，也成為其他競爭對手覬覦的對象。目前，我國有關(guān)部門正在起草專門的商業(yè)秘密保護法。因此，加強對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的理論研討和實踐探索具有重要的現(xiàn)實意義。

參考文獻：

[1]孔祥俊:商業(yè)秘密保護法原理.中國法制出版社，1999

[2]吳漢東胡開忠等:走向知識經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權(quán)法.法律出版社，2002

[3]張玉瑞:商業(yè)秘密法學(xué).中國法制出版社，1999

[4]蔣志培:入世后我國知識產(chǎn)權(quán)法律保護研究.中國人民大學(xué)出版社，2002

[5]鄭成思:知識產(chǎn)權(quán)文叢（第7卷）.中國方正出版社，2002

[6]蔣志培孔祥俊王永昌:保護經(jīng)營者合法權(quán)益 維護市場競爭秩序.載人民法院報（第5版），2007年2月14日