[摘要] 在公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會(huì)居于核心的地位，其決議往往關(guān)乎公司的命運(yùn)。而董事正是這種決議的制訂者，他們對決議的態(tài)度如何，又是決定公司命運(yùn)的關(guān)鍵。本文主要論述了董事有參與董事會(huì)決議的職責(zé)、有承擔(dān)董事會(huì)決議的責(zé)任及董事決議責(zé)任的免除，以期引起大家對該問題的關(guān)注。

[關(guān)鍵詞] 董事會(huì) 董事 決議責(zé)任

董事是由股東選舉產(chǎn)生的，他們受股東的委托負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理，所以，董事應(yīng)對股東盡職。董事的主要職責(zé)是參加董事會(huì)的會(huì)議，在會(huì)議上，董事要發(fā)表自己的專業(yè)意見，通過對提案的討論、表決，最終形成有利于公司發(fā)展、能為全體股東帶來利益的決議，這是積極的一面。如果董事出于別的目的，使董事會(huì)形成的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失，參與決議的董事應(yīng)對公司負(fù)賠償責(zé)任，這是消極的一面。無論是積極的還是消極的，董事都必須通過董事會(huì)起作用。

一、董事有參與董事會(huì)決議的職責(zé)

作為董事就必須參加董事會(huì)會(huì)議，這是董事的職責(zé)所在。我國公司法規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益。董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)由董事本人出席，董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。我國證監(jiān)會(huì)頒布的上市公司治理準(zhǔn)則也規(guī)定，董事應(yīng)以認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度出席董事會(huì)，對所議事項(xiàng)表達(dá)明確的意見。董事確實(shí)無法親自出席董事會(huì)的，可以書面形式委托其他董事按委托人的意愿代為投票，委托人應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。這些規(guī)定明確了下列含義：第一，董事應(yīng)當(dāng)出席董事會(huì)會(huì)議；第二，董事應(yīng)親自出席董事會(huì)會(huì)議；第三，董事確實(shí)無法親自出席董事會(huì)會(huì)議的，可以書面形式委托；第四，董事只能委托其他董事按委托人的意愿代為投票；第五，董事（委托人）應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。如果董事有意回避董事會(huì)會(huì)議，不論出于什么原因、也不論出于什么理由，都應(yīng)被視為失職行為。

公司法之所以強(qiáng)調(diào)董事應(yīng)出席董事會(huì)會(huì)議，除上述原因外，還有一個(gè)很重要的原因，就是董事是否出席董事會(huì)會(huì)議，往往決定董事會(huì)會(huì)議的效力，往往也由此決定董事會(huì)決議的效力。因?yàn)槎聲?huì)是公司的決策機(jī)構(gòu)，所以董事會(huì)會(huì)議比股東大會(huì)頻繁的多，若有必要隨時(shí)可以開會(huì)。董事會(huì)又是一個(gè)集體決策的機(jī)構(gòu)，因此，各國公司法都毫無例外地規(guī)定董事會(huì)的法定人數(shù)，即出席會(huì)議的董事只有達(dá)到法定人數(shù)，董事會(huì)會(huì)議才具有法律效力，否則會(huì)議無效，所作的決議也無效。我國公司法規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。美國公司法規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議的法定人數(shù)為會(huì)議召開前董事人數(shù)的半數(shù)以上。日本商法典規(guī)定，董事會(huì)的決議，應(yīng)由董事的過半數(shù)出席，以出席董事的過半數(shù)通過。既然董事會(huì)會(huì)議有法定人數(shù)的限制，這就要求董事們盡可能參加會(huì)議，以便會(huì)議能夠及時(shí)召開、及時(shí)作出決議。

另外，股東會(huì)會(huì)議與董事會(huì)會(huì)議有一個(gè)明顯的區(qū)別，就是股東會(huì)通常并不議事，會(huì)議的主要任務(wù)是投票表決。無論股東投票選舉誰擔(dān)任董事，對董事會(huì)的提案投贊成票還是反對票，事后股東都無須對投票后果承擔(dān)責(zé)任，因此股東無須本人親自參加會(huì)議，完全可以委托代理人代為行使投票權(quán)。而董事會(huì)會(huì)議的內(nèi)容，則主要是討論與公司經(jīng)營有關(guān)的事務(wù)，董事本人今后也有可能為董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任，所以，各國公司法都要求董事親自出席會(huì)議，以發(fā)揮董事議事的職能。隨著現(xiàn)代通訊手段的不斷進(jìn)步，有些國家公司法規(guī)定，董事們不必面對面的坐下來開會(huì)，董事會(huì)可以用電話或其他通訊方式召開，只要參加會(huì)議的所有董事都能互相聽見聲音就可以。這樣做的目的，無非是為了方便或敦促董事親自參加會(huì)議。

二、董事對董事會(huì)決議應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

董事對董事會(huì)決議應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這已在各國公司立法中得到普遍的反映，盡管表述不盡一致，但目的是相同的。日本商法典規(guī)定，依董事會(huì)決議實(shí)施行為時(shí)，則贊成該決議的董事，視為實(shí)施行為者。對于公司受到的損害額，負(fù)連帶清償或賠償責(zé)任。這是表述比較具體的。德國有限責(zé)任公司法規(guī)定，董事在公司的事務(wù)上，應(yīng)盡通常商人之注意。董事違背其職責(zé)的，對于所發(fā)生的損害，其向公司負(fù)連帶責(zé)任。意大利民法典規(guī)定，全體董事應(yīng)當(dāng)以受委托人的注意程度（應(yīng)當(dāng)盡善良家父般的勤謹(jǐn)注意）履行法律和設(shè)立文件規(guī)定的義務(wù)并且對因未履行規(guī)定的義務(wù)而給公司造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。在任何情況下，如果董事未對公司整體經(jīng)營狀況進(jìn)行監(jiān)督，或者知曉某一舉措會(huì)給公司造成損失，而未采取阻止其實(shí)施、或者消除、減輕因?qū)嵤┛赡墚a(chǎn)生的損害后果的任何措施，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這些是表述的比較廣泛的，其核心是強(qiáng)調(diào)董事在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)對公司負(fù)責(zé)，因此，董事對董事會(huì)決議應(yīng)承擔(dān)責(zé)任也是應(yīng)有之意。對此，我國公司法規(guī)定的非常明確：董事應(yīng)當(dāng)對董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。這就是董事的決議責(zé)任。

董事之所以要對董事會(huì)決議承擔(dān)責(zé)任，公司法的這種設(shè)計(jì)無非有兩個(gè)考慮:第一，董事進(jìn)入董事會(huì)參與公司重大問題的決議，完全是受股東的委托、受股東的信賴，因此，董事就要盡受托之責(zé)，不辜負(fù)股東的信賴，作出的決議應(yīng)有利于公司的發(fā)展并能為全體股東帶來利益。這是從正面的指引。第二，董事在行使自己的表決權(quán)時(shí)，一定要審慎行事，要獨(dú)立判斷，不能無原則的附和，否則，就要承擔(dān)不利的法律后果。這是從反面的鞭策。如果董事做不到上述要求，只能被認(rèn)為是一種瀆職行為，所以理應(yīng)對公司負(fù)上賠償責(zé)任。

當(dāng)然，董事的決議責(zé)任也有嚴(yán)格的條件，其要件包括：第一，董事會(huì)作出的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東會(huì)決議等。這是董事承擔(dān)決議責(zé)任的前提條件。第二，董事會(huì)決議的執(zhí)行致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失。這是董事承擔(dān)決議責(zé)任的客觀條件。第三，應(yīng)負(fù)個(gè)人責(zé)任的董事參與決議并對決議投贊成票。這是董事承擔(dān)決議責(zé)任的主觀條件。以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，才能追究董事的決議責(zé)任。如果董事會(huì)作出的決議并不違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東會(huì)決議，即使給公司造成損失，也不能追究董事的個(gè)人責(zé)任。因?yàn)?，董事?huì)的決議往往涉及公司的重大事務(wù)，而重大事務(wù)又往往帶有較大風(fēng)險(xiǎn)，所以，董事盡管以“善良家父般的勤謹(jǐn)注意”作出決議，也難免給公司造成損失。在這種情況下，董事就不應(yīng)負(fù)決議責(zé)任。反過來也一樣，雖然董事會(huì)作出的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東會(huì)決議，但并沒有給公司造成損失，參與決議的董事也不負(fù)決議責(zé)任。因?yàn)槎碌臎Q議責(zé)任是一種民事賠償責(zé)任，既然沒有損失，就不負(fù)賠償責(zé)任。但是，這并不排除董事會(huì)因此負(fù)上行政責(zé)任或刑事責(zé)任。

三、董事決議責(zé)任的責(zé)任免除

董事會(huì)是公司的意志機(jī)關(guān)，多數(shù)董事通過的決議，就是公司的意志，因此，董事會(huì)的決議在公司具有無可爭辯的執(zhí)行力。但是，如果董事會(huì)的決議違法并使公司遭受嚴(yán)重的損失，參與決議的董事怎樣才能避免承擔(dān)個(gè)人責(zé)任呢？我國公司法規(guī)定，經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。意大利民法典規(guī)定，董事對完成的行為或者未履行的義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不及于在董事會(huì)會(huì)議記錄和董事會(huì)決議記錄中記錄了自己的不同意見并且及時(shí)以書面形式通知了監(jiān)事會(huì)主席的無過失的董事。美國紐約州公司法也規(guī)定，董事會(huì)多數(shù)通過的決議代表整個(gè)董事會(huì)的意見。如果少數(shù)董事對董事會(huì)的決議持不同意見或棄權(quán)，就必須將反對意見或棄權(quán)寫入公司的會(huì)議記錄，或是在會(huì)上或會(huì)后向公司的秘書遞交書面異議。由此可以看出，董事要免于承擔(dān)決議責(zé)任，必須將自己的反對意見或棄權(quán)寫入公司的會(huì)議記錄，或是向法定機(jī)關(guān)遞交書面異議。

既然表明異議的會(huì)議記錄能免除董事的決議責(zé)任，因此，董事會(huì)的會(huì)議記錄就顯得非常重要，所以，許多國家都在立法中作了強(qiáng)制性規(guī)定。我國公司法對此明確規(guī)定，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對會(huì)議所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。日本商法典規(guī)定，董事會(huì)應(yīng)就議題制作議事錄。議事錄應(yīng)記載議事經(jīng)過概要及其結(jié)果，出席會(huì)議的董事及監(jiān)察人應(yīng)簽名。有了董事會(huì)的會(huì)議記錄，曾對決議持反對意見或棄權(quán)的董事就有了洗清自己的確切證據(jù)，因此也就不用承擔(dān)決議責(zé)任。立法上的這種設(shè)計(jì)，其實(shí)有兩種作用，一是讓無過錯(cuò)的董事免受追究；二是對免責(zé)董事的一種褒獎(jiǎng)。因?yàn)閷`法決議的抵制，畢竟是一種盡職的表現(xiàn)。在有些國家，即使有的董事沒有出席會(huì)議，也假設(shè)缺席的董事同意通過決議，所以如果缺席的董事對決議持反對意見或棄權(quán)，也必須向公司的秘書遞交書面反對意見。

另一種可以免責(zé)的方法是辭職抗議。如果董事在決議通過之前辭職，就不為決議承擔(dān)任何責(zé)任。如果董事在決議通過之后才辭職，除非在會(huì)議記錄上有自己表示反對的記載，否則，也必須向公司的秘書遞交書面反對意見，或是在辭呈中說明辭職的原因是不同意董事會(huì)的某項(xiàng)決議，以避免日后為該決議承擔(dān)責(zé)任。在公司治理比較完善的公司，如果董事對多數(shù)的決議持不同意見，非但無須執(zhí)行，還必須公開表示反對。因?yàn)閷硪坏┳肪控?zé)任，法庭并不會(huì)因?yàn)槎聲?huì)一致同意而法不責(zé)眾，所以，附和多數(shù)是非常危險(xiǎn)的。公開反對可以使多數(shù)董事三思而行，同時(shí)也可以喚起股東的注意。盡管以辭職來表示反對也可以起到相同的作用，但辭職畢竟是一種消極的方法，只有萬不得已而為之。持反對意見的董事可以要求董事會(huì)在作決議之前征求律師的意見，如果律師認(rèn)為多數(shù)董事的意見有問題，多數(shù)董事通常不會(huì)一意孤行，以免日后個(gè)人承擔(dān)決議責(zé)任。

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