摘 要：廣東媒體經(jīng)調(diào)查曝光了麥當勞、肯德基等知名企業(yè)涉嫌違規(guī)用工的問題，引起了社會的廣泛關注。實質上事件本身就直指：大學生兼職，存在法律的灰色地帶。除了給兼職大學生一個適格的“勞動法律關系主體資格”，我們還應該作些什么來保護兼職大學生的合法權益？本文試對大學生的兼職的法律關系的性質做出界定，指出現(xiàn)有勞動立法的缺陷，進而提出相關立法方面的建議，并就現(xiàn)有法律法規(guī)范圍內(nèi)的解決途徑來為大學生兼職的權益保障問題提供己見。

關鍵詞：大學生兼職；勞動關系；主體資格；立法缺陷；權益保障 

一、現(xiàn)狀分析

（一）事件背景

干1小時只有最低工資標準的一半、工作4小時才能無薪休息15分鐘、一年下來拿不到勞動協(xié)議……2007年春天，肯德基和麥當勞的兼職大學生“薪水門”事件，引起了社會的很大反響，尤其引來了法律界的大討論。

“洋快餐違規(guī)用工問題”開始使人們思考大學生在兼職過程當中所受到的一系列不公平待遇。

媒體針對學生兼職工資低于最低標準問題的披露，繼而牽引出了境內(nèi)洋快餐企業(yè)普遍存在的一系列其他問題，諸如：用工超時，違背了“同工同酬”的原則；對兼職工設定一個月試用期，使短暫性、間斷性的學生兼職增加了風險成本；沒有工傷保障，學生難以申請勞動仲裁或訴諸司法程序；無法及時拿到勞動合同，員工合法權利受到侵害；用工單位訂立合同時規(guī)避法律，使得兼職大學生成為《勞動法》的棄兒①；另外，加班費用等補償機制不適用兼職的問題也在此列。

事實上，大學生在兼職過程中遇到的問題遠不止這些。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，大學生在兼職中權益無法得到保障的問題已經(jīng)日趨嚴重。就我國現(xiàn)有法律在該方面的空白來講，我國在兼職方面的研究探討是尚不成熟的。我們認為，對這個問題的探討于當代大學生、于法律、于社會來說，都是很有必要的。

（二）大學生兼職的身份爭議

當勞動部門正式介入調(diào)查，社會輿論的矛頭一致對向用工企業(yè)時，所有的爭論集中到了兼職大學生的身份界定問題上，就是兼職大學生是否屬于非全日制用工，是否適用勞動法及有關最低工資保障。

1、各方觀點

觀點一：兼職不屬于“非全日制用工”

多數(shù)洋快餐企業(yè)堅持該說法，依據(jù)是國家原勞動部1995年制訂的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第十二條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同?！蓖瑫r，上海勞動部門表示，在讀學生兼職的就業(yè)形式，不在《勞動法》調(diào)解保護范圍內(nèi)，因此只能以餐廳和學生的相互約定為準。

觀點二：大學生兼職符合勞動關系

廣東省總工會法律顧問室主任劉國斌說，大學生兼職工作是否符合勞動主體資格，有3個要素作標準：年齡在16歲以上，有勞動能力，付出勞動。兼職大學生具備這些要素，資格成立，與用工單位構成勞動關系。②

華南師范大學人力資源研究所教授諶新民認為，從“洋快餐”的用工方式看，即使沒有簽勞動合同，也存在明顯的事實勞動關系。③

觀點三：在校生打工應受勞動法保護

中國勞動法理事、中山大學法學院副教授魯英表示，除去實習和見習的情況，在校大學生只要在用工單位提供勞動服務的，就已形成事實勞動關系，應當受勞動法保護，理所當然也適用非全日制最低小時工資標準。④

中國政法大學法學教育研究中心副主任梁文永表示，麥當勞、肯德基與其聘用的下崗人員、內(nèi)退人員或在校大學生等員工之間已經(jīng)建立了勞動法律關系，就應無條件遵守《勞動法》，自不能回避政府制定的相關最低工資標準的規(guī)定。⑤

2、勞動關系與勞務關系的界定

爭議的焦點在于：大學生兼職是屬于勞動關系還是勞務關系？而這個癥結，影響到判斷大學生兼職是否適用《勞動法》和《勞動合同法》。學理上，勞動法所調(diào)整的勞動關系可以概括為：勞動者與用人單位之間為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的勞動力與生產(chǎn)資料相結合的社會關系。⑥而勞務關系是指勞務關系的當事人依據(jù)民事法律規(guī)范而形成的關于一方向另一方提供勞務的權利與義務關系。二者主要的區(qū)別可以歸為：法律依據(jù)、關系主體、當事人隸屬關系、用人單位對當事人之管理以及支付報酬等方面的區(qū)別。⑦

3、我們的觀點

當事人間是否存在隸屬關系，是區(qū)分勞動關系和勞務關系的重要依據(jù)。這里考慮的就是大學生在“洋快餐”企業(yè)兼職，與企業(yè)之間是不是平等的民事主體關系，即兩者是否存在隸屬關系。表面上看兩者在簽訂協(xié)議時平等協(xié)商，好像兩者是平等的民事主體。但實際上在簽訂勞動協(xié)議以后大學生是受“洋快餐”企業(yè)管理的，兩者并非是完全平等的主體，他們之間存在隸屬關系。簡言之，兼職大學生受用工單位的雇傭，為第三方提供服務，有別于直接為雇傭方提供勞務的勞務關系，是為勞動關系。既然是勞動關系，則自然要受《勞動法》、《勞動合同法》等規(guī)制，而不是《民法通則》調(diào)整。

如果認為大學生兼職僅僅是構成勞務關系，但他們提供了勞動，且上工的時間明顯超過非全日制的時間規(guī)定，應當可以參照最低工資標準去保障。大學生提供的勞動價值，不能因為他們沒有拿到畢業(yè)證而被否認，建議考慮將非全日制工小時最低工資標準針對現(xiàn)在的靈活用工而擴大勞動法適用。

此外，根據(jù)《意見》第一部分第四條之規(guī)定，公務員、比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體人員、農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人、家庭保姆不適用《勞動法》。由此反推，兼職大學生并不在所列的不適用名單里，尋求《勞動法》保護是在理的。“不在《中華人民共和國勞動法》的調(diào)整范圍內(nèi)”的說法⑧并站不住腳。

但是我們必須認識到應然同實然的差異。1995年公布的勞動法確認的勞動者并不包括大學生，根據(jù)2003年《關于非全日制用工若干意見的規(guī)定》內(nèi)容，大學生兼職之定位也不在其中，如今新勞動合同法已開始正式施行，其中關于試用期和無固定期限勞動合同的規(guī)定，固然為大學生兼職提供了一定的保障，但不可否認，我們依然難以在其中找到兼職大學生的合理定位。這個法律的灰色部分仍將繼續(xù)存在?，F(xiàn)有勞動立法于此有其自身不可推卸的責任。

二、現(xiàn)有勞動立法缺陷分析

廣東“洋快餐”企業(yè)被曝光涉嫌違規(guī)用工迄今已近一年，其影響依舊深遠。這不僅是一個亟待解決的社會問題，更是法律缺陷在實踐中的反映。

走進高校，隨處可見各種兼職廣告和信息。一些貧困學生為生活所迫而外出兼職，另有一些大學生則為了更優(yōu)的生活而尋求兼職。而今另一支兼職大學生隊伍出現(xiàn)在大學畢業(yè)生崗位短缺的背景之下：將兼職經(jīng)歷作為工作經(jīng)驗為畢業(yè)求職添加砝碼，進一步推動了大學生兼職的普遍化。很多用人單位正是抓住了大學生這種心態(tài)惡意壓縮酬勞，拉長工作時間。大學生權益受損事件頻頻發(fā)生，⑨“洋快餐”企業(yè)違規(guī)用工事件則只是這類問題的冰山一角。

與此同時，相關勞動法律的缺失越來越明顯，一些法律條款明顯滯后于社會的發(fā)展，甚至走向了立法意圖的背面。市場陷入自身的調(diào)節(jié)死穴時，需要有相關的法律對其中存在弊端的權利、義務關系和內(nèi)容進行有效調(diào)整。然而，在尋找我國相關法律對大學生兼職的法條法規(guī)時，我們遺憾地發(fā)現(xiàn)這個領域是空白的。用人單位當然可以說沒有違法，因為“無法可違”。但誰也不能說其合法，因為“無法可合”。為此我們惟有回到原勞動部頒發(fā)的《意見》第十二條。追溯到該法頒布之初，我國大學畢業(yè)生分配制度尚存，在校大學生外出兼職的現(xiàn)象相當少，因此未將大學生列入勞動主體的范疇?；诋敃r國家不禁止大學生勤工助學的意見，該條旨在通過創(chuàng)設新的用工體制來鼓勵用工單位接納大學生勤工儉學，保護大學生勞動權益。但現(xiàn)在看來，這一規(guī)定對具有完全民事行為能力的大學生的人格未給予充分認可。在市場經(jīng)濟環(huán)境日益完善的條件下，認為學生兼職只是單純的勤工助學方式的觀點已經(jīng)相對滯后。

大學生大都已符合就業(yè)年齡，他們同用人單位之間屬于被管理與管理的關系。不能單純地將大學生的兼職看成勞動與報酬的交換，也不能忽視勞動基本權利的保護與協(xié)調(diào)社會關系的法律本位。在明確大學生兼職與用人單位屬于勞動關系、具有平等勞動人格的前提下，簽署勞動合同是必須的勞動關系實現(xiàn)程序。

仔細觀察，我們會發(fā)現(xiàn)《意見》第十二條與《勞動法》第四十六條“同工同酬”的規(guī)定存在矛盾。參加勞動、建立勞動關系和取得合理的勞動報酬是憲法賦予勞動者的權利，兼職大學生應當受到憲法與勞動法的保護。而事實是，同等工作量換得低等待遇，法律的社會調(diào)節(jié)作用被嚴重削弱。抽樣調(diào)查顯示，在兼職過程中碰到勞動糾紛時，只有3.57%的同學選擇用法律武器解決糾紛，私下解決的占35.71%，而另外還有22.62%竟然選擇自己承受損失。

勞動者有勞動權，大學生也不例外?，F(xiàn)行勞動法存在很大的局限性，學生兼職問題凸現(xiàn)出了部分勞動者的“權利真空”，當前勞動領域內(nèi)出現(xiàn)的問題，不是勞動法本身的問題，而是由于勞動法的覆蓋范圍太窄，大量的社會勞動關系沒有為勞動法所調(diào)整。著名勞動法學者董保華先生把我國的現(xiàn)階段的勞動者分為四個層次如圖：

大學生兼職可被列入第四行列的不受勞動法調(diào)整的對象中，現(xiàn)行勞動法的缺陷在于對于勞動分層理論的貫徹不夠，第四層次的勞動者基數(shù)過大，致使勞動法的適用范圍太小。⑩相當一部分原本應當納入勞動關系的社會關系轉而受民法調(diào)整，學生打工更在現(xiàn)行勞動法的調(diào)整之外。因此建議建立勞動法“低標準，廣覆蓋，嚴執(zhí)法”的調(diào)整原則，積極、適當?shù)財U大勞動法的適用范圍。

2008年開始實施的《勞動合同法》首次界定了“非全日制用工”這一概念?！胺侨罩啤庇霉ひ詣趧诱叩墓ぷ鲿r間“日不超過四小時，周不超過二十四小時”為判斷標準和依據(jù)，“非全日制”勞動者可以兼職。這給了社會大眾一個法律“信號”——大學生兼職與“非全日制”用工存在契合，兼職大學生是能夠成為勞動法律關系中的主體的。但我們?nèi)匀黄诖蓪Υ髮W生兼職能有法律上的正名，而非學界、業(yè)界無休止的爭論。

三、對相關立法完善的幾點建議

一些國際連鎖餐飲企業(yè)涉嫌違法用工的事件，引發(fā)了社會輿論的強大反應。為此，勞動部和總工會組織了全國范圍內(nèi)的勞動檢查，對此上海和廣東的勞動保障部門對“洋快餐涉嫌是否違規(guī)用工”最終結論說法不一。(11)但二者都有提到：在校學生兼職，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽勞動合同。這也成為了洋快餐企業(yè)“違規(guī)”用工的托詞。不得不說，這讓我們寒心于現(xiàn)今法律在大學生兼職問題上的蒼白無力。

勞動法研究權威專家黎建飛分析了目前爭議的兩個焦點，第一是這些兼職的大學生是不是勞動者？第二是這些兼職的大學生是否受勞動法保護？(12)這些爭論正是基于《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條規(guī)定產(chǎn)生的。我們知道，公民從事社會勞動活動就存在一個勞動關系，這種勞動活動要求具備某種條件或者特定身份。但是就業(yè)與勞動關系并不是一對必定同時發(fā)生的法律關系，勞動就業(yè)一定以勞動關系存在為前提，而有勞動關系未必就有就業(yè)，因此，“不視為就業(yè)”不等于不存在勞動關系。著名勞動法專家梁智律師明確表示：“現(xiàn)在相關勞動部門在認識上存在誤區(qū)，誤將相關規(guī)定中對大學生的保護條文，理解成了我國《勞動法》不去保護這樣的勞動者，把大學生擴大到了不在《勞動法》的保護范圍內(nèi)，這樣的認識不符合《勞動法》保護勞動者的立法宗旨?！?13) 也有專業(yè)人士認為，原勞動部的規(guī)定發(fā)布于市場經(jīng)濟體制建立初期，當時的“勤工儉學”與今天大學生打工已不能同日而語。(14)

從根本上和長遠來看，大學生兼職的權益保障最終應當在立法方面得到完善，這是我國立法發(fā)展的一個必然趨勢。但就目前而言，實現(xiàn)該目標仍須長期的努力。

兼職大學生具有勞動行為，并且其勞動在企業(yè)的監(jiān)督管理下進行，他們接受企業(yè)的管理，和用人單位之間具有從屬關系。但比照現(xiàn)行勞動法，其中并沒有關于大學生兼職的任何具體規(guī)定，只在第四十六條第一款中規(guī)定：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬?！钡窃摋l僅對符合勞動法上的勞動者予以保護，不僅對兼職大學生沒有針對性，也只涉及了勞動工資的單方面內(nèi)容。

我國每年有大學畢業(yè)生500多萬，在校大學生數(shù)量則要再乘以4。若將大學生兼職排除在勞動法調(diào)整的范圍之外，不規(guī)范該種形式的勞動關系，不保障大學生群體的合法利益，顯然與其立法宗旨相悖。因此，在如何規(guī)范大學生兼職及保護其權益的問題上，勞動部門應著手制定部門規(guī)章，將在校大學生及其兼職行為限定在其保護邊界之內(nèi)。為大學生維權提供一條切實可行的法律通道。

對于立法上的缺陷以及不完善，我們認為目前主要可從三個方面予以解決：

1、在我國《勞動法》上沒有對大學生兼職這一問題作規(guī)定的，應該根據(jù)現(xiàn)實情況，對當大學生的利益受到損害時應尋求何種救濟方式來保障合法權益作出具體的規(guī)定。

2、對于前面所提及的我國立法上的不完善，應將其更正，以適用更廣泛的領域，適應時代的要求，使其在立法上更趨合理公正。

3、勞動法在法律層面的比較少，大量都是部門規(guī)章，勞動部門可以先制訂一個部門規(guī)章，將在校大學生、離退休人員納入勞動法的保護范圍。而后將比較成熟的規(guī)章納入立法考慮范圍。

此外，也可以借鑒外國在保護兼職大學生權益方面的經(jīng)驗。(15)

2008年3月，兩會的大部制改革方案將原勞動和社會保障部并入人力資源和社會保障部，希望這一變動能夠明確了勞動部門的工作重點，給大學生兼職等多種勞動就業(yè)形式更多的關注，為大學生兼職權益的保護帶來契機。

四、對現(xiàn)有法律法規(guī)范圍內(nèi)尋求解決方案的多維審視

（一）行政機關的責任

“政府是勞動關系中是一個特殊的法律關系主體。這種特殊性具體表現(xiàn)在，政府在和勞動者的法律關系中主要是義務主體，但在與雇主的關系中，則主要是權利主體?！?16)

勞動者以賺取勞動報酬為目的，企業(yè)以獲得利潤為目的，勞動關系的市場化必然引發(fā)勞動者與企業(yè)的矛盾。我們所說的“政府”，即勞動行政部門及相關的政府部門，既是義務主體，又是權利主體，與勞動者、企業(yè)形成了一個三角鏈。政府勞動部門的工作主要表現(xiàn)在：主導性地對企業(yè)進行監(jiān)督，以及在爭議發(fā)生時通過仲裁進行矯正。在遇到新的問題之前，未雨綢繆的工作就是通過勞動關系的準則、政策、操作規(guī)范等使得建立在勞動關系上的行為有法可依，并通過主動的監(jiān)查系統(tǒng)來監(jiān)督法律法規(guī)的執(zhí)行效果。通常，政府居間協(xié)調(diào)勞動者與企業(yè)關系的調(diào)整方式更具有可行性，亦能減少由直接的行政手段和法律途徑帶來的資源浪費。這種協(xié)調(diào)以協(xié)商方式為主，它可以包括：立法方面制定有關勞動法律法規(guī)的草案和提出立法建議，政策方面考慮對勞動者和企業(yè)雙方利益，宏觀上對勞動市場進行預見和管理配置，在各項操作標準方面提供合理的依據(jù)并提高實施的可行性，在吸收建議時廣泛傾聽社會的聲音……當然，實現(xiàn)一系列的協(xié)商協(xié)調(diào)必須建立在政府、勞動者和企業(yè)三方相互尊重的基礎之上。

就洋快餐“薪水門”事件來說，社會最希望看到勞動部門作出最快的反應是：

1、制定規(guī)章。行政機關有必要制定一些行政規(guī)章、行政條例或暫行條例來彌補法律的缺陷，這一舉措從短期效果看可以解決由于法律缺失而帶來大學生利益不能受保護的局面，從長遠來看它可以為以后制定法律打下基礎。

2、加強監(jiān)督。這就要求相關行政機關對大學生兼職問題提高重視程度，加強對違法企業(yè)的管理力度，從實際意義上來保護大學生應有的利益。

3、在大學生利益受到損害時提供相應的保護。當發(fā)現(xiàn)企業(yè)在雇用大學生時存在一些工資低于全日制職工最低小時工資標準的，每天工作時間超過非全日制用工時間等問題時應及時對相關企業(yè)作出處罰，以保護大學生利益。

（二）學校的責任

作為大學生長期生活學習的地方，學校在加強對兼職學生的保護時自然獨當一面。

學校的學生會、團委等應發(fā)揮他們的作用，組織學生、代表學生與用工企業(yè)談判，并在在校學生兼職事給予必要的法律援助。以江蘇省為例，江蘇省立法規(guī)范了高校學生勤工儉學活動的行為：企業(yè)招用高校學生勤工儉學，應與學生簽訂含下列內(nèi)容的協(xié)議：使用期限、企業(yè)管理職責、招用對象應是經(jīng)所在學校批準同意的高校學生；安排學生勤工儉學的時間每天不得超過4小時，并不得與課程時間相沖突；學生所得報酬不得低于小時工最低標準，另外，學校不得以任何理由從實習學生取得的勞動報酬中扣除管理費。(17)該例值得高校效仿。

學校也可以通過與企業(yè)簽訂集體合同的辦法給予在企業(yè)兼職的學生以相對公平的待遇。這樣操作，由于當事人依靠市場供需信息來談判，往往會找出更為雙方愿意接受的方案。當然，由于實際中對這種模式的操作要求很高，不妨讓需要在校外兼職的大學生首先在校內(nèi)登記，被用人單位雇傭后，學校再與用人單位簽定勞動用工備案（以大學生與用人單位的關系為勞動關系為前提）。當大學生的合法權益受到損害時學校就可以以此為依據(jù)保護大學生的權益。

除此之外，高校應該為打工學子營造一個安全的勤工儉學環(huán)境，大力開發(fā)校內(nèi)適合學生特點的勤工助學崗位，如助教、助研、實驗員等。還可以把飯?zhí)媒?jīng)營、宿舍管理、綠化清潔等后勤工作推介給經(jīng)濟比較困難的學生，減少外包的現(xiàn)象。就像國外大學為學生提供的勤工儉學機會一樣，把學校里的廚房幫工、小賣部售貨員、酒吧侍應、宿管員等等工作提供給學生并且給予較高的福利和待遇。

針對參加校外勤工助學的學生可能會出現(xiàn)的安全問題，高校則要加強對學生的引導，包括及時向學生公布當?shù)卣?guī)勞動中介部門的名單，引導學生到管理完善的勞動力市場去應聘工作。加強對學生團體的控制，完善學生會團體的功能。使學生會團體更多地關注兼職學生的生存與發(fā)展，維護學生的合法權益。

同時，學校也可以積極督促教育部和工會聯(lián)合出臺新的方案保護大學生的勤工儉學。訴諸法律以增加企業(yè)壓力，提高大學生的工資以及待遇，并給予大學生必要的保護。

（三）大學生的自我保護

“洋快餐”企業(yè)違規(guī)用工于大學生來說就是一個教訓。大學生在兼職過程應該為保護自己做些什么？首先就是增強在校大學生的維權意識。大學是步入社會的過渡區(qū)，廣大學生在高校在為以后融入社會做準備時，有必要利用學校圖書館或法學專業(yè)的法律資源，為自己的法律意識充充電，懂得如何維護自身權益。

兼職需要討價還價的能力，從所處的身份要求用工單位合理對待自己，以高度的法律敏感性告訴用工方“大學生不是廉價勞動力”，其實這也體現(xiàn)了大學生應有的素質。我們認為，大學生打工不應當一味地采取“低姿態(tài)”，不應該妥協(xié)的時候也妥協(xié)，那不是暗示對方來赤裸裸的剝削？

兼職大學生在對待用工合同時態(tài)度應該更加謹慎，對于有內(nèi)容上顯失公平的合同，及時指出、修改；對于單方保管合同的現(xiàn)象，要求對方提供一式兩份的合同。力求用工合同的規(guī)范化，是保護大學生自身的有效途徑。

（四）企業(yè)的責任

“保護勞動權是公司社會責任的首要內(nèi)容。”(18)

企業(yè)有社會責任，尤其是進駐中國并一直以強調(diào)社會責任的陽光形象示人的外企。近年來，隨著經(jīng)濟全球化的深入，企業(yè)社會責任的理念也被逐漸帶入中國，并在中國古老的土壤里生根開花。中國的勞動力市場不斷的擴大，要求一個倡導社會責任，促進勞資合作的經(jīng)濟環(huán)境和社會環(huán)境。外企來到中國，就必須適應中國社會不斷發(fā)展的要求，這個要求就是：勞資和諧。

企業(yè)有社會責任，企業(yè)的工會對企業(yè)員工也負有責任。

工會作為國家和工人群體的溝通渠道，一方面把職工們的意愿和利益需求上傳給國家，為政府決策和更有針對性的政策出臺提供信息援助；另一方面，把國家對職工的政策趨向下達給職工本人，讓他們明確自己的權利和義務，提升他們的維權意識，規(guī)范他們的維權方式。工會組織的上傳下達，可以避免國家制度供給的偏差，在很大程度上保證國家的政策法規(guī)在實際維護農(nóng)民工的權益實踐中發(fā)揮作用，增進國家制度供給的效率。

針對大學生兼職的普遍問題，可以對現(xiàn)有的工會組織進行工作重心的轉變和職能的重新定位，這里主要強化工會實現(xiàn)工人包括大學生維權的目標，有計劃、有步驟地實現(xiàn)工會從各企業(yè)的聯(lián)系中剝離。

另外，加強與行政監(jiān)督機關的監(jiān)督與執(zhí)行的聯(lián)系。如面對上述案例中提到的“肯德基案”中，湖北省總工會發(fā)布通知，要下屬工會去對外商投資企業(yè)非法用工進行調(diào)查，如發(fā)現(xiàn)違法行為，必須督促企業(yè)依法及時糾正，如不糾正的，上級工會要出具工會勞動法律監(jiān)督整改意見書和處理意見書，推動工會監(jiān)督處理意見轉化為政府勞動監(jiān)察機關的執(zhí)法行為。該工會提供了很好的榜樣。

大學生兼職已經(jīng)成為一個社會現(xiàn)象，我們認為有必要根據(jù)大學生兼職的行業(yè)特點采取多種形式組建工會。譬如大學生兼職主要集中在推銷、教育等服務行業(yè)，可以在那些服務企業(yè)建立工會，至少做到這些行業(yè)投訴有門。（五）社會的作用

社會在對其對本身的作用上由著其他單一社會因素所無法比擬的優(yōu)勢。在面對外企“壓榨”兼職大學生的問題上，我們看到整個社會表現(xiàn)出了極為強烈的反響。網(wǎng)絡、電視、報紙，學術批評，大眾質問，專家評論……各種輿論壓力接踵而來，中華全國總工會也高調(diào)介入了這次的勞動糾紛，使得“洋快餐”企業(yè)在一定程度上受到了制約。

社會輿論的作用在于對廣大企業(yè)雇主實施無形的監(jiān)督，促使企業(yè)對社會、對人才、對未來有一種高度責任感，樹立一種良好的企業(yè)公眾形象，這在當前有著不一般的現(xiàn)實和深遠意義。這個意義在于為社會營造一個更為健康的法制、政策和輿論環(huán)境，激勵廣大企業(yè)、雇主、員工促進勞資合作，實現(xiàn)經(jīng)濟社會的健康平衡穩(wěn)定發(fā)展。

維護兼職大學生的權益還是需要多方面通力合作的。2000年《關于北京地區(qū)普通高等學校學生勤工助學活動規(guī)定》就是個值得借鑒的例子。(19)

五、結束語

大學生在兼職中往往處于弱勢地位，現(xiàn)實告訴我們兼職大學生的主體資格是處在一種尷尬境地的，相關法律法規(guī)的空白使得媒體報道的諸如低工酬、低保障等不合理現(xiàn)象遍地開花。

在媒體對洋快餐用工事件相繼報道之后，2007年9月關于“麥當勞在華17年首次大規(guī)模加薪，兼職者漲幅最大”(20)的消息給了我們一抹振奮人心的希望之光。但是，從整個中國的大背景來看，大學生兼職權益的保護之路依然艱難。

對大學生兼職的探討，不僅是對大學生的兼職關系的界定，也是對我國法律、立法上對大學生兼職問題存在嚴重缺陷的深刻揭露。但是必須認識到，單從行政立法等方面規(guī)范企業(yè)用工的方式并不可行，更需要大學生從自身的角度尋求自己的權益。我們認為，立法、行政和社會監(jiān)督的通力配合，方能起到保障兼職大學生勞動權益的效果。這種配合應當盡快開展，一旦“潛規(guī)則”在整個社會成型，那么要以法律、道德抑或監(jiān)督來調(diào)轉大船的方向便會變得更加艱巨，兼職大學生的境遇也就可想而知了。我們呼吁社會尤其是政府部門的重視，我們希望大學生兼職的權利保障有法可依，這當然包括提高大學生的自我法律保護意識。

在我國這樣一個尚處在發(fā)展中的人口大國，就業(yè)崗位緊缺，勞動力供大于求，勞動力市場屬于買方市場等問題就擺在面前。本課題的研究對于勞資問題和勞動法律的修改具有一定的積極意義。一方面，加強勞動立法，把勞動者自身應該享有的勞動權利和應該履行的勞動義務都納入到了國家法律管理和保護的體系中，使得勞動者在盡職盡責履行義務的前提下，其各項合法權益均得到了切實的保護，維護勞動者權利與義務，增加勞動者自我保護意識，保護自己的權利，體現(xiàn)勞動者主人翁地位，構建和諧的勞動關系，實現(xiàn)社會正義與公平。另一方面，幫助改善勞動者的勞動環(huán)境和投資者的投資環(huán)境，減少和避免勞資隱患，也是對現(xiàn)代中國經(jīng)濟發(fā)展的一種責任。

注釋：

①在必勝客提供的一份《計時員工勞務協(xié)議》中規(guī)定，“鑒于乙方(下崗、內(nèi)退、退休、在校學生等人員)，乙方不具備勞動法律關系主體資格，無法與甲方建立勞動(合同)關系。甲乙雙方經(jīng)平等協(xié)商，共同決定建立勞務關系。因此，本計時服務員協(xié)議屬于勞務協(xié)議，不在《勞動法》調(diào)整范圍內(nèi)，而在《民法通則》的調(diào)整范圍之中?！?摘自新快報：“廣東勞動部門稱麥當勞肯德基違規(guī)用工”， http://acftu.people.com.cn/GB/67574/5557900.html，訪問時間：2008年3月10日。

②鄧新建：“大學生兼職是否屬非全日制用工——廣東省市兩級律協(xié)建議在《勞動合同法》（草案）中進行立法界定”， http://news.xinhuanet.com/legal/2007-04/12/content_5966378.htm，訪問時間：2008年3月10日。

③倩茹：“為兼職者正名 廣東能否先行”，http://www.ycwb.com/big5/ycwb/2007-04/10/content_1444667.htm，訪問時間：2007年4月10日。

④“大學生兼職不受勞動法保護？”，http://www.newssc.org/gb/Newssc/meiti/cdsb/jryw/userobject10ai1204386.html，訪問時間：2007年4月30日。

⑤“從洋快餐用工“違規(guī)門”事件看勞動權益保障”， http://www.cnss.cn/xwzx/ztbd/xwzxzt/200703/t20070330_118139.html，訪問時間：2007年4月30日。

⑥ 董保華：《勞動法論》，世界圖書出版公司，2005年版。

⑦詳見“勞動關系與勞務關系的區(qū)別”， http://www.sz-law.org/Article/Law02/Article_676.html，訪問時間：2008年3月29日

⑧肯德基和必勝客所屬的百勝餐飲集團廣東市場部經(jīng)理崔煥銘認為百勝餐飲公司的用工符合中國現(xiàn)行的法律法規(guī)，“他們(兼職工)既不屬于全日制用工也不屬于非全日制用工”，而該公司與其所聘的計時工“不在《中華人民共和國勞動法》的調(diào)整范圍內(nèi)”，其工資水平也就根本不受“廣東省非全日制工最低工資標準”的制約。摘自新華網(wǎng)：“廣州向麥當勞肯德基發(fā)出違規(guī)用工詢問通知”，http://news3.xinhuanet.com/local/2007-03/29/content_5909787.htm，訪問時間：2008年4月13日。

⑨羅燕：《勞動爭議處理》，中國勞動社會保障出版社，2005年9月第一版，第12頁。

⑩董*保華：《和諧勞動關系的思辨》，載于《經(jīng)濟學、勞動法學》，中國人民大學書報資料中心出版，2007年第8期，第17頁。

(11)王洋：“上海勞動局認定當勞、肯德基未違法用工”， http://sh.xmnext.com/shehui/2007/04/09/298732.html，訪問時間：2008年3月10日。

鐘玉明：“廣東省勞動監(jiān)察部門認定洋快餐存在違法用工”， http://www.chinacourt.org/html/article/200704/11/241903.shtml，訪問時間：2008年3月11日。

(12)曹晶晶、張苗苗：“‘洋快餐’用工并非不違法 我國勞動法律有空白”，http://www.ce.cn/cysc/sp/info/200704/11/t20070411_10997829.shtml，訪問時間：2008年3月11日。

(13) “廣州五律師呼吁勞保部廢止‘十二條’”， http://news.163.com/07/0412/00/3BRCBDPF0001124J.html，訪問時間：2008年3月11日。

(14)余薇：“在校學生到企業(yè)‘打工’，要不要訂立書面合同？”，《最新勞動合同全攻略》，中國法制出版社，2007年8月第一版，第27頁。

(15)以德國為例，大學生在外打工受法律保護。若每月支付工資，月工作時間不超過86小時，月工資不超過590馬克，每小時工資不超過20.65馬克。即便打短工，也給大學生同等待遇。若有參加社會保險義務，企業(yè)從工資中扣除社會保險費，將之轉到財政局或醫(yī)療保險公司。大學生打工其間的總收入和被扣稅數(shù)額由稅卡記錄。稅卡可到鄉(xiāng)政府免費申請。詳見“勤工儉學在德國”，

來源：http://club.163.com/viewElite.m?catalogId=154705eliteId=154705_100ea5d47420010，訪問時間：2007年4月12日。

(16)常凱：《勞權論——當代中國勞動關系的法律調(diào)整研究》，中國勞動社會保障出版社，2004年版。

(17)《勞動法熱點事例評論》，黎建飛編著，中國勞動保障出版社，2006年1月，第90、91頁。

(18)扈春海、鄭尚元：“公司社會責任與勞動權保障”，《勞動法評論》（第一卷），林嘉主編，中國人民大學出版社，2005年版。

(19)2000年北京市教委、團市委、勞動和社會保障局聯(lián)合發(fā)布了《關于北京地區(qū)普通高等學校學生勤工助學活動規(guī)定》，對北京地區(qū)普通高校學生的勤工助學活動及用人單位雇用在校生進行規(guī)范。三家共同組建北京高校學生勤工助學指導中心，對需要到校外開展勤工助學活動的學生統(tǒng)一印發(fā)《北京高校學生勤工助學工作證》；會同北京市勞動和社會保障局統(tǒng)一規(guī)范《北京高校學生勤工助學活動協(xié)議書》；用人單位在雇用學生時，需與學生本人、學校主管部門三方簽訂協(xié)議書，以維護三方的權益。

(20)“麥當勞在華17年首次大規(guī)模加薪 兼職者漲幅最大”，來源： http://news.tom.com/2007-09-02/OI27/01890039.html，訪問時間：2008年3月30日。

參考文獻

［1］倩茹：“為兼職者正名 廣東能否先行”， http://www.ycwb.com/big5/ycwb/2007-04/10/content_1444667.htm，訪問時間：2007年4月10日。

［2］新快報：“廣東勞動部門稱麥當勞肯德基違規(guī)用工”，http://acftu.people.com.cn/GB/67574/5557900.html，訪問時間：2008年3月10日。

［3］鄧新建：“大學生兼職是否屬非全日制用工——廣東省市兩級律協(xié)建議在《勞動合同法》（草案）中進行立法界定”， http://news.xinhuanet.com/legal/2007-04/12/content_5966378.htm，訪問時間：2008年3月10日。

［4］“大學生兼職不受勞動法保護？”， http://www.newssc.org/gb/Newssc/meiti/cdsb/jryw/userobject10ai1204386.html，訪問時間：2007年4月30日。

［5］“從洋快餐用工“違規(guī)門”事件看勞動權益保障”， http://www.cnss.cn/xwzx/ztbd/xwzxzt/200703/t20070330_118139.html，訪問時間：2007年4月30日。

［6］董保華：《勞動法論》，世界圖書出版公司，2005年版。

［7］“勞動關系與勞務關系的區(qū)別”，http://www.sz-law.org/Article/Law02/Article_676.html，訪問時間：2008年3月29日。

［8］羅燕：《勞動爭議處理》，中國勞動社會保障出版社，2005年9月第一版，第12頁。

［9］王洋：“上海勞動局認定當勞、肯德基未違法用工”， http://sh.xmnext.com/shehui/2007/04/09/298732.html，訪問時間：2008年3月10日。

［10］鐘玉明：“廣東省勞動監(jiān)察部門認定洋快餐存在違法用工”， http://www.chinacourt.org/html/article/200704/11/241903.shtml，訪問時間：2008年3月11日。

［11］曹晶晶、張苗苗：“‘洋快餐’用工并非不違法 我國勞動法律有空白”，http://www.ce.cn/cysc/sp/info/200704/11/t20070411_10997829.shtml，訪問時間：2008年3月11日。

［12］“廣州五律師呼吁勞保部廢止‘十二條’”， http://news.163.com/07/0412/00/3BRCBDPF0001124J.html，訪問時間：2008年3月11日。

［13］余薇：“在校學生到企業(yè)‘打工’，要不要訂立書面合同？”，《最新勞動合同全攻略》，中國法制出版社，2007年8月第一版，第27頁。

［14］“勤工儉學在德國”，來源：http://club.163.com/viewElite.m?catalogId=154705eliteId=154705_100ea5d47420010，訪問時間：2007年4月12日。

［15］常凱：《勞權論——當代中國勞動關系的法律調(diào)整研究》，中國勞動社會保障出版社，2004年版。

［16］《勞動法熱點事例評論》，黎建飛編著，中國勞動保障出版社，2006年1月，第90、91頁。

［17］扈春海、鄭尚元：“公司社會責任與勞動權保障”，《勞動法評論》（第一卷），林嘉主編，中國人民大學出版社，2005年版。

［18］“麥當勞在華17年首次大規(guī)模加薪 兼職者漲幅最大”，http://news.tom.com/2007-09-02/OI27/01890039.html，訪問時間：2008年3月30日。

注：本文為浙江財經(jīng)學院2007-2008年學生科研課題成果

(作者通訊地址：浙江財經(jīng)學院法學院浙江杭州310018)