編者按：2007年6月29日，《勞動合同法》以高票通過。在正反雙方的激辯聲中，2008年1月1日，《勞動合同法》如期在全國投入施行。面對新法與企業(yè)之間這場生硬的對接。企業(yè)該如何尋找柔性的自我救贖……

歲末年初，《勞動合同法》的實施讓經(jīng)歷了人民幣升值、環(huán)保壓力增加、出口退稅調(diào)整、土地成本增加等一系列成本之重后的眾多中小企業(yè)主再次繃緊了神經(jīng)。

早在距新法實施不足3個月之時，華為的“7000名員工先辭職再競爭上崗”運動。被炒得沸沸揚揚。從央視大規(guī)模清退1800名“臨時工”，沃爾瑪中國公司、韓國LG等相繼傳出裁員消息到新法實施三天前，家樂福與中國4萬職工重簽合同……類似“辭職門”事件層出不窮。

頃刻間，“勞動合同法”成為繼“牛市”以后最熱門的詞匯之一。改革開放三十年來，從來沒有一部法律讓中國的企業(yè)界，如此自上而下的集體恐慌。守法還是違法?規(guī)避還是執(zhí)行?

無論是恐慌、歡呼、學(xué)習(xí)、爭論還是抱怨，對絕大多數(shù)企業(yè)來說，完全按照《勞動合同法》去做，會面臨許多現(xiàn)實的問題。面對剛性的法律條款，企業(yè)該如何尋找柔性的自我救贖。

近期我們走訪了數(shù)十位中小企業(yè)主，一一解讀他們最關(guān)注的問題。

1、訂立“無固定期限勞動合同”，這道“緊箍咒”該怎么解?

關(guān)聯(lián)條款：

第十四條，無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的；

(四)用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同；

第八十二條，……用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

企業(yè)主說：我們將對“員工即將任職10年”和“員工第二次簽訂固定期限合同”這兩個時點反復(fù)掂量，否則就得“永遠把這個員工養(yǎng)起來?！蔽覀冏銎髽I(yè)有個原則就是不請不能辭退的人，現(xiàn)在無固定期限勞動合同不是違背了這個原則嗎?

對策：2008年1月1日新法實施后，第一次簽訂勞動合同最好以3年合同期為宜。因為按照新法規(guī)定，3年的勞動合同試用期為6個月，這樣便于企業(yè)利用試用期充分考察勞動者，掌握主動，一旦不符合條件，可以在這期間解除合同；同時，如果該企業(yè)是一個集團公司，可以讓下屬多個子公司分別多次與勞動者訂立有期限的勞動合同，就可以規(guī)避一個企業(yè)連續(xù)訂立兩次固定期限合同。

“續(xù)訂勞動合同的”是指誰要求續(xù)訂?法律條文指向不明確。如果是企業(yè)提出續(xù)訂的意思表示才能夠簽無固定期限的話，那么，企業(yè)依然可以采取不同意續(xù)訂方式而不簽無固定期限勞動合同。

針對上述第(四)種情形和第八十二條的情況，企業(yè)應(yīng)當(dāng)改變觀念，將上崗后再簽合同轉(zhuǎn)變?yōu)橄群灪贤笊蠉?，?guī)范管理。

2、如何更少的承擔(dān)新法規(guī)定的試用期員工的未可知成本

關(guān)聯(lián)條款：

第十九條，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月：勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過=個月：三年以上固定和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月……同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期……以完成一定工作任務(wù)為期限的合同不得約定試用期和試用期不得單獨約定，應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)；

第二十條，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

企業(yè)主說：對同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的規(guī)定。我認為過于絕對，萬一這個員工離職后再次被招用呢?難道就不需要試用期了嗎?對于那些工資高的企業(yè)，新招的人還不知道能不能做事情，就在試用期同工同酬拿工資，企業(yè)的用工成本是不是太高了?

對策：這些規(guī)定，企業(yè)首先必須遵從，但可以選擇簽訂三年以上固定期限的勞動合同而充分行使六個月的試用期；

至于試用期工資不得低于同崗位工資百分之八十的問題，建議企業(yè)可以對崗位進行細化。制定出更加詳細的職位等級和工資分級，并建議在勞動合同中約定基本工資，獎金和效益工資則約定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過對勞動者績效考核按月或季度確定，這樣就可以避免試用期工資過高產(chǎn)生的系列問題。

另外，在簽訂試用期合同時必須注意，勞動合同只約定試用期而沒有約定合同期，則試用期不成立，該期限就是合同期限，用人單位和勞動者均不能按照試用期的規(guī)定解除勞動合同：勞動報酬方面不能按照試用期的規(guī)定支付工資，只能按同工同酬的原則支付工資。

3、新法中違約金的價值到底怎么發(fā)揮?

關(guān)聯(lián)條款：

第二十二條，第二十三條，第二十五條。

第二十二條，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。

用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。

企業(yè)主說：新法關(guān)于勞動者承擔(dān)違約金的兩種情況，是為了防止企業(yè)濫用違約金，但是對于碰到簽訂了合同又突然辭職的員工，對于一個正在進行的項目的影響是很大的。如果我們沒有違約金作為底牌，豈不是很被動?

對策：新法已對違約金的支付做出了具體規(guī)定，其次有關(guān)商業(yè)秘密。商業(yè)秘密對于用人單位而言必須具備三個條件：未公開、保密性、實用性(具有經(jīng)濟利益)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。《勞動法》第二十二條、《勞動合同法》二十三條均規(guī)定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守企業(yè)商業(yè)秘密的有關(guān)事項。

新法規(guī)定對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或終止后。一定期限內(nèi)勞動者不得到同行業(yè)、同類具有競爭關(guān)系的單位任職或自己開業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。但是，競業(yè)限制必須要用人單位支付一定的補償后。該條款才具有約束力，且應(yīng)約定限制的范圍、地域、期限，并不得超過2年。

企業(yè)為保護自身利益，應(yīng)對高管人員、高級技術(shù)人員、其他負有保密義務(wù)的人員約定培訓(xùn)費、保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制承擔(dān)違約金。并且，這些內(nèi)容最好同時約定，以有利于收集證據(jù)。并且。如果勞動者侵犯企業(yè)商業(yè)秘密達到一定程度或獲取巨大利益，就構(gòu)成《刑法》上的“泄露商業(yè)秘密罪”，企業(yè)是可以動用國家公權(quán)力追究法律責(zé)任的。

4、關(guān)于企業(yè)勞動制度的民主和公開

關(guān)聯(lián)條款：

第四條，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中。工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

對策：《勞動合同法》對企業(yè)的行政管理權(quán)限的程序性設(shè)計，而且這個程序是必須的，體現(xiàn)了保護勞動者的合法利益這個核心。企業(yè)在新法規(guī)定下。必須做到以下幾個方面：

1、規(guī)章制度是否經(jīng)過民主程序：

2、是否公示、告知：

3、是否依程序作出處理并依法送達：

4、勞動者是否有嚴重違反規(guī)章制度的事實：

5、注意保存相應(yīng)的書面證據(jù)、規(guī)范處理程序。

可以預(yù)見，在《勞動合同法》實施之后，勞動爭議案件的審理更多的將是對企業(yè)行政管理職權(quán)程序性的審查。所以企業(yè)必須重視對規(guī)章制度和行政管理程序性規(guī)范，做到通過民主程序制定規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并向勞動者公示，這樣企業(yè)的勞動制度才能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

6、關(guān)于勞務(wù)派遣

關(guān)聯(lián)條款：

第五十八條，……勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立=年以上的回定期限勞動合同，按月支付勞動報酬：被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。

第六十三條，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

企業(yè)主說：在我們單位，有些是正式工，有些是跟單位下屬公司簽合同，有些屬于派遣工。如果所有人的工資都是一樣的，那我使用派遣工還有什么意義呢?

對策：這些規(guī)定對于許多效益好發(fā)錢多的企業(yè)非常頭痛，如果讓勞務(wù)工與正式員工具有一樣的收入，采用勞務(wù)派遣就沒有實際意義，對于此。我們提出如何處理同工同酬的幾點建議：

1、強調(diào)實際用工方與勞務(wù)人員之間沒有勞動關(guān)系，勞務(wù)報酬由雙方公司直接結(jié)算，再由勞務(wù)派遣公司支付勞動者；

2、實際用工方可以對勞務(wù)人員實施管理和處罰，但辭退應(yīng)由勞務(wù)派遣公司出面處理；

3、養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、工傷保險均約定應(yīng)由勞務(wù)公司辦理并承擔(dān)責(zé)任，費用可由使用方直接結(jié)算給勞務(wù)公司；

4、形成勞動爭議一般由勞務(wù)派遣方應(yīng)訴。

5、細化崗位、職責(zé)；

6、調(diào)整薪酬制度(基本工資保持一致，拉大獎金、效益工資差距)；

7、加強績效考評；

8、增設(shè)職務(wù)和職務(wù)津貼。

鏈接

一、《勞動合同法》實施后，四種情況下用人單位可以合法扣減職工工資。并明確扣減的額度限制。

1、職工因個人主觀原因沒有完成生產(chǎn)任務(wù)，并非身體問題等所致，單位可扣減其工資，扣后工資不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

2、職工違反勞動紀(jì)律并造成單位損失時，單位扣減工資每月扣減比例必須小于該職工月工資的20％。

3、職工請事假，按照缺勤一天扣一天的工資計算。

4、職工請病假，按照病假工資發(fā)放，可以扣減其績效或生產(chǎn)性獎勵等。

按照規(guī)定，每天加班作業(yè)時間不得超過3小時，每月不得超過36個小時。如果超時勞動，無論給多少加班費，用人單位都違法了。

二、單位“末位淘汰制”于法無據(jù)，《勞動合同法》并未規(guī)定。

現(xiàn)在不少企業(yè)樂于采用“末位淘汰制”。在《勞動合同法》中已刪去了“雙方當(dāng)事人可約定勞動合同的終止條件”這一條。用人單位終止勞動合同，只能依據(jù)《勞動合同法》第四章列舉的情形，其中并無“末位淘汰”一項。當(dāng)然，如果員工完成不了考核，企業(yè)將其調(diào)換工作崗位，或者進行培訓(xùn)再上崗是可以的，

中華全國總工會法律工作部副部長謝良敏說，能否勝任工作應(yīng)該以能否完成企業(yè)規(guī)定的勞動標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，但同樣的崗位在不同的企業(yè)其勞動標(biāo)準(zhǔn)是不同的，因此企業(yè)應(yīng)該制訂出相應(yīng)崗位的勞動標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是企業(yè)與勞動者共同商討制訂出來的，不能是企業(yè)說了算，把標(biāo)準(zhǔn)制訂得高高的，故意讓員工完不成。

編輯 黃 微

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